تضامن و آثار و اوصاف آن

چکیده : این مقاله به بحث و بررسی درباره دو موضوع اختصاص یافته است :
الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ویژه برخی از تعهدات است که گاه در مقابل تقسیم طلب وگاه در مقابل تقسیم دین مطرح می گردد؛ درحالت اول تضامن بین بستانکاران وجود دارد وبه همین دلیل تضامن مثبت نامیده می شود ودر حالت دوم، بین بدهکاران است وبه همین جهت تضامن منفی نامیده می شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستکانکار است زیرا موجب می شود که یکی از بستانکاران بتواند کل مبلغ طلب را دریافت کند یا کل مبلغ دین ازیکی از بدهکاران تضامنی قابل تحصیل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند .
ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفی تأکید دارند. از این نظر، اوصاف ویژه تعهدات تضامنی مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی، استقلال نسبی تعهدات بدهکاران تضامنی وسرانجام تقسیم پذیری تعهدات تضامنی. بعلاوه تضامن موجد یک اثر اصلی است؛ یعنی، تعهد نسبت به کل دین وچند اثر فرعی که در عصر مابوسیله مفهوم نمایندگی متقابل بدهکاران در میان خودشان توجیه می شود .
مقدمه :
هدف از نگارش این مقدمه ارایه شناختی کلی نسبت به موضع است. بدین منظور طی چهار عنوان به ترتیب از « جایگاه سنتی طرح بحث تضامن» ، « اهمیت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهیم » وسرانجام «منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن» سخن خواهیم گفت .
۱٫ جایگاه سنتی طرح بحث تضامن : درکتب حقوقی ای که تحت عنوان « حقوق تعهدات » یا «نظریه عمومی تعهدات » تدوین شده اند یکی از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعی » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن یکی ازارکان خود ، جمعی نامیده می شود . از این دید، تعهدات جمعی بردو قسمند: تعهدات دارای موضوع متعدد و تعهدات دارای اطراف متعدد . تعهدات تضامنی یکی از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاینجا معلوم می شود که دراین تحقیق ما با تعهداتی جمعی که به اعتبار تعدد اطرافشان بدین نام موسوم شده اند سروکار داریم . چند طرفی بودن یا تعداد اطراف یک تعهد موجب ترتب برخی اثار واحکام خاص برآن می شود .
بازمراجعه به کتب مذکور نشان می دهد که تعهدات متعدد الاطراف بطور کلاسیک به سه قسم تقسیم می شوند :تعدد اطراف مبتنی بر تسهیم، تعهدات تضامنی و تعهدات غیر قابل تقسیم . وجوه اشتراک تعهدات تضامنی با تعهدات غیر قابل تقسیم زیاد است،ولی شاید بتوان گفت که تعهدات تضامنی تقریباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا که تقابل مفاهیم واحکام مهم تضامن وتسهیم می تواند به شناخت بهتر تضامن کمک کند، عنوان سوم از مقدمه را به این امر اختصاص داده ایم .
جایگاه سنتی بحث تضامن درنظامهای حقوقی ای که طرح نظریه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولی درحقوق ما که بحث مستقل از تعهدات مرسوم نیست، بررسی منسجمی راجع به تعهدات تضامنی دیده نمی شود و تنها با تحقیق درکتب فقهی وحقوق مدنی می توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غصبان ونیز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان یا مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان اسنادتجاری، برخی از احکام تضامن رابیرون کشید .

۲٫ اهمیت بحث تضامن : متذکر شدیم که درحقوق ما بحثهای مربوط به تعهدات تضامنی از جایگاهی تثبیت شده برخوردار نیست . گرچه یکی ازعلل این امر، از لحاظ فنی، عدم وجود یک بحث محوری از حقوق تعهدات یا نظریه عمومی تعهدات است،ولی علت مهم تر واصلی تر مخدوش بودن اصل مسئولیت تضامنی در تاریخ و پیشینه حقوقی ما است . در فقه به دلایل مختلف، با وجود مدیونهای متعدد برای دین واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقیده رایج در فقه شیعه که به قانون مدنی نیز راه یافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسی دلایل فقها و تشریح امکان یاعدم امکان تحقق مسئولیت تضامنی هم درحوزه حقوق مدنی، اعم از مسئولیت قراردادی یا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاری یا قراردادهای تجاری، تأثیر بسیار وسیعی خواهد داشت که ما درجای جای تحقیق اجمالاً متذکر آن می شویم .
مسئولیت تضامنی یکی از مهمترین وسایلی است که قانونگذاران در نظامهای حقوقی مختلف جهت تضمین انجام تعهد یا جبران خسارت اندیشیده اند؛ وسیله ای که تقریباً با کمترین میزان از تشریفات سطح بالایی از امنیت را در روابط مالی ایجاد می کند . بنابراین، بی اهمیت نخواهد بود بدانیم که آیا براستی دیدگاه فقهی ما راه را بر روی استفاده از این وسیله بسته است یا خیر ودرصورت اخیر، ماهیت این وسیله چیست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن کدام است .
۳٫ تضامن درمقابل تسهیم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامنی را می توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتنی بر تسهیم دانست، آشنایی اجمالی با دسته اخیر از تعهدات می تواند به شناخت تعهدات تضامنی کمک کند . درمورد این تعهدات، که عنوان « تعدد اطراف وتسهیم » (۱) برای آنها مناسب به نظر می رسد ، دونکته قابل ذکر است .
الف. اصل بودن تسهیم یا تقسیم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتی که اطراف یک تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهیم یا تقسیم تعهد است . بدین ترتیب که تعهد به تعداد طلبکاران یا بدهکاران به کسور مختلف تقسیم می شود . این اصل در ماده ۴۲۰ قانون مدنی آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدنی فرانسه نیز گرچه بدان تصریح نشده است، ولی بخوبی از ماده ۱۲۰۲ ، که تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط می شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقی ما نیز از نظامهای حقوقی فوق فاصله نمی گیرد .
علی الاصول تقسیم یک تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،یعنی، حساب مورد دین یا طلب به قسمتهای مساوی تقسیم می شود . با این وصف، طرفین درهرحال می توانند بوسیله قرارداد نسبت ها را به هرمیزانی که بخواهند تغییر دهند؛ این قرارداد می تواند صریح یا ضمنی باشد .
باید توجه داشت که چنانچه، در اصل، طلبکار یا بدهکار یک نفر بوده باشد و پس از مرگ وی، به واسطه وجود وراث متعدد،یک تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسیم طلب یا دین بین آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد .
ب. اثر تسهیم یا تقسیم تعهد : چنانچه طلب یا دینی تقسیم شود، هیچ اثری ازوحدت اولیه آن باقی نمی ماند ، به نحوی که گویا از ابتدا دین یا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهکاران یا طلبکاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هریک ازطلبکاران یا بدهکاران نیز از استقلالی مساوی با دیگران برخوردار است . هرطلبکار تنها می تواند سهم خود را مطالبه کند وهر بدهکار نیز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلی تضامن که به هریک از دیان حق مطالبه کل طلب را می دهد و هریک از مدیونها را نسبت به کل دین متعهد و ملتزم می سازد .
اگریکی از بدهکاران ورشکسته شود، خسارت آن را طلبکار باید تحمل کند وسایر بدهکاران مسئولیتی نسبت به سهم بدهکار ورشکسته ندارند . مطالبه قضایی از یکی از بدهکاران بر موقعیت بدهکاران دیگر اثر ندارد و نیز قطع یا تعلیق مرور زمان به نفع یکی از طلبکاران یا به ضرر یکی از بدهکاران فقط در مورد همان طلبکار یا بدهکار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع یابه ضرر سایرین جریان می یابد.
این آثار بوضوح در مقابل آثار فرعی تضامن قرار می گیرند که بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت .
۴٫ منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن : نهاد پیشرفته و پیچیده ای که اینک تضامن نامیده می شود تحت عنوان Corraelite ریشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفی، لغت Solidarite یک لغت جدید است واستفاده از آن به حدود قرن ۱۸ باز می گردد . لغت مزبور از کلمه لاتینی Solidum گرفته شده است که مفهوم «مجموع» ، « چیزکامل» و «تقسیم نشده » را بیان می کند . لغت Solidarite درادبیات حقوق مورد استفاده قرار نمی گرفت و نویسندگان قدیمی تر مانند دوما و پوتیه از کلمه Solidite استفاده می کردند . در سال ۱۷۹۸، آکادمی حقوق لغت Solidaite را برگزید .
تضامن وصف ویژه برخی تعهدات است که گاه درمقابل تقسیم طلب و گاه در مقابل تقسیم دین مطرح می شود . فرض اول را، که تضامن بین بستانکاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، که تضامن بین بدهکاران است، تضامن منفی ( Solidarite passive ) نامیده اند. در هردو مورد، تضامن را باید به نفع طلبکار یا متعهدله ارزیابی کرد، زیرا در فرض اول او می تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه کند اگرچه طلبکار منحصر نیست و در فرض دوم می تواند تمامی مبلغ فوق را یکجا از یکی از بدهکاران بگیرد با اینکه بدهکار مزبور تنها بدهکار نیست . تقسیم تضامن به تضامن بین بستانکاران وتضامن بین بدهکاران اصلی ترین تقسیم تضامن است. به همین جهت، دو مبحث آتی به بررسی این دو قسم تضامن اختصاص یافته است و به دیگر تقسیمات در جای خود اشاره خواهد شد .
مبحث نخست . تضامن بین بستانکاران
۵٫ هدف ، منابع وخطرات این نوع از تضامن : هدف اصلی از برقراری تضامن بین طلبکاران این است که به هریک از آنان حق مطالبه کل دین داده شود . دهرحال، باید توجه داشت که با پرداخت کل مبلغ دین به یکی از دیان ، مدیون در مقابل همه طلبکاران برائت حاصل می کند ، زیرا اگرچه او مکلف است دین را بپردازد، ولی تنها یکبار این تکلیف را دارد ونه بیشتر .
منبع تضامن بین دیان قرارداد است، لذا، این قسم از تضامن تنها منبع ارادی دارد وهرگز به حکم قانون بوجود نمی آید (۴) . شاید علت این امر را باید درخطرات ناشی از این نوع از تضامن جست که تحمیل آن برطلبکاران جز به اراده خودشان ودر موردی که خود به مصلحت می دانند شایسته نیست . مهمترین وچه بسا تنها نتیجه مفید ناشی از تضامن بین دیان، امکان مطالبه کل دین از مدیون بوسیله یکی از بستانکاران است؛ نتیجه ای که اگر وصول به آن ضروری یا به مصحلت باشد؛ بوسیله وکالت نیز براحتی و بطور مطلوبتری قابل دستیابی است، درحالی که برقراری تضامن بین دیان همیشه آنان را درمقابل خطر وصول دین توسط یکی ازدیان و ورشکستگی وی قرار می دهد .
۶٫ نادربودن تضامن بین بستانکاران : فایده کم تضامن بین بستانکاران وخطرات زیاد ناشی از آن، چنان ازکاربرد این نهاد کاسته است که درحال حاضر نهاد مزبور یک تأسیس حقوقی مرده تلقی می شود. در فرانسه، این تأسیس بویژه درمورد حساب مشترک مورد استفاده قرار می گرفت ، ولی به موجب قانون خاصی که دراین زمینه به تصویب رسید، صاحبان حساب مشترک دیگر دیان تضامنی محسوب نمی شوند.
گرچه تضامن بین بستانکاران در امور مدنی غالباً کاربردی ندارد،ولی ظاهراً نمونه هایی ازآن را گاه درامور تجاری می توان یافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضی را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح کرده اند که ممکن است بتوان آن را با نظام تضامن بین دیان تطبیق کرد. آنان مثالی بدین مضمون مطرح کرده اند که ممکن است چند نفر را در برات به عنوان گیرنده برات متفقاً یا متناوباً ذکر نمود ،مثل اینکه نوشته شود «به حواله کرد : آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » یا «به حواله کرد : آقایان پرویز افشار یا احمد علیزاده » . قانون تجارت ایران و قانون متحد الشکل ژنو در این مورد تصریحی ندارد ، ولی عقیده براین است که درصورت اول، دارندگان برات باید متفقاً وجه برات را مطالبه کنند وهریک به تنهایی نمی توانند وجه یا قسمتی از آن را یافت کنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگیر وجه برات را به هریک ازدارندگان تأدیه نماید ، به تعهد خود عمل نموده است .(۶)
گرچه صدور چنین براواتی نادر است ، ولی چنانچه ازظاهر عبارت مذکور دربرات (به حواله کرد: آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » ، بر میآید هریک از دارندگان حق مطالبه کل مبلغ برات را دارند وبراتگیر نیز با پرداخت مبلغ برات به یکی از آنان برائت حاصل می کند . این امر با اوصاف وآثار تضامن بین دیان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بیشتر در مورد جنبه منفی تعهد، یعنی دین ، به کار می رود، نویسندگان در اینجا که صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده کرده اند .
در برخی کشورهای عربی نهادهای حقوقی ای دیده می شوند که می توان آنها را صورت خاصی ازتضامن بین بستانکاران دانست؛ ازاین جمله است نهاد « دین مشترک» که از فقه اسلامی به قانون مدنی عراق راه یافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . این نهاد با تضامن بین دیان وجوه تشابه و وجوه افتراقی دارد که به منظور رعایت اختصار از ذکر آن صرف نظر می کنیم .
۷٫ آثار تضامن بین بستانکاران : دربررسی اثر تضامن بین دیان سه نکته از اهمیت بیشتری برخوردار است : اول آنکه ازنظر رابطه بین بستانکاران ومدیون، مدیون باید به چه کسی دین را پرداخت کند واثر آن چیست ؟ دوم آنکه رابطه بین خود بستانکاران به چه نحو است؟ وسوم آنکه تقسیم طلب بین بستانکاران چگونه است ؟

۸٫ دین باید به چه کسی پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مدیون مادام که مورد تعقیب قرار نگرفته است می تواند خود دائنی را که مایل به پرداخت دین به وی است برگزیند، ولی همینکه یکی از دیان دعوایی را علیه مدیون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهی به دیگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف یک ازماده ۱۱۹۸ ق.م. فرانسه ). قانون مدنی آلمان، برعکس، به مدیون حق پرداخت دین را به دائنی غیر ازآنکه به تعقیب وی پرداخته است می دهد (ماده ۴۲۸ ) .
به نظر می رسد این راه حلی که درحقوق ما میتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزدیک خواهد بود؛ یعنی، چنانچه یکی ازدیان تضامنی، که قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مدیون دارد، به وی مراجعه کند ، بویژه اقدام به تعقیب وی کند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مدیون بر پرداخت طلب به فرد دیگری از دیان باشد ونه قصد عدم پرداخت . این تحلیل بامبنای تضامن بین دیان، یعنی نمایندگی، که درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زیرا هنگامی که طلبکاری سهم خودرا اصالتاً وسهم سایرین را وکالتاً مطالبه می کند، دلیلی بر امتناع از پرداخت به کسی که درمطالبه همه دین سمت قانونی دارد وجود ندارد .
به هرحال، مدیون پس از پرداخت دین به کسی که دین باید به وی پرداخت شود (که غالباً هریک از ادیان می توانند باشند )، درمقابل سایرین برائت حاصل می کند، زیرا چنانچه گفته شد مدیون مکلف به پرداخت است، اما یکبار ونه بیشتر.
۹٫ رابطه بین خود بستانکاران : دیان تضامنی را نباید صاحبان طلبی تلقی کرد که حق دراختیار گرفتن و تصرف درکل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبکار به وی تعلق دارد واگر مجاز به تحصیل زائد برسهم خود است، این اجازه واختیار را از سایر طلبکاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بین دیان از قراردادی نشأت می گیرد که به موجب آن طلبکار بطور متقابل به یکدیگر وکالت یا نمایندگی می دهند.
بنابراین ، هر طلبکار تضامنی نماینده دیگران درمقابل بدهکار است.
درنتیجه این اختیار یا نمایندگی، هریک از طلبکاران مکلف به حفظ یا وصول دین مشترک است، ولی نمی تواند کاری انجام دهد که اثر سوئی بروضعیت سایر دیان به جا گذارد. این تحلیل دو دسته ازنتایج را باخود به دنبال می آورد :
الف. از آنجا که هرطلبکاراختیار نگهداری دین مشترک را از سایرین گرفته است ، منطقاً این دسته از نتایج حاصل می شود :
۱٫ هریک از طلبکاران می توانند کل مبلغ طلب را وصول کنند وبه بدهکاران رسید بدهند .
۲٫ اگریکی ازدیان به بدهکار برای پرداخت دین اخطاردهد؛ به عبارتی، ازوی به طریق قضایی مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دین را مطالبه کند ، سایر دیان نیز از آثار این مطالبه قضایی یا اخطار بهره مند خواهند شد .
۳٫ اگر یکی از دیان با اقدامی مرور زمان را قطع کند، مرور زمان به نفع همه دیان قطع می شود . البته باید توجه داشت که این قاعده مخصوص قطع مرور زمانی است که ناشی از عمل دائن ودخالت وی باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعلیق مرور زمان به علت صغر، اثر تعلیق به دائنی که صغیر است محدود می شود .(۹)
ب. از آنجا که هریک از دیان تنها اختیار محدودی از سایرین تحصیل می کند، این نتایج نیز بطور طبیعی به دست می آید :
۱٫ هیچیک از دیان نمی توانند بدون رضایت دیگران اقدام به تبدیل تعهد یا ابراء کل دین بکنند، لذ، به رغم تبدیل تعهد یا ابراء بوسیله یکی از دیان، دین تضامنی در رابطه با سایر بستانکاران به همان ترتیب باقی خواهد ماند وعمل تبدیل تعهد یا ابراء تنها نسبت به سهم کسی که بدان رضایت داده است ، مؤثر واقع می شود ( پاراگراف ۲ ازماده ۱۱۹۸ ق.م. فرانسه ) .

۲٫ اگریکی ازدیان قسم رامتوجه مدیون کند ومدیون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند یاد کند، این سوگند درمقابل سایردیان قابل استناد نیست وبه حقوق آنان ضرری نمی رساند وتنها مدیون را نسبت به سهم دائنی که قسم را متوجه وی گردانیده است تبرئه می کند. این درحالی است که اگر مدیون نکول می کرد، همه بستانکاران از نکول وی منتفع می شدند . همچنین اگرمدیون قسم رامتوجه یکی ازدیان تضامنی کند و وی سوگند یاد کند، از سوگند اوسایر بستانکاران منتفع می شوند، ولی نکول او درحق دیگران مؤثر نیست وبه آنان ضرر نمی رساند .
۳٫ چنانچه حکمی به دنبال طرح دعوی بوسیله یکی از دیان علیه مدیون صادر شود، اگرحکم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، باید به نفع دیگران نیز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح کننده دعوی صادر شده باشد، نمی تواند به حقوق سایردیان، که طرف دعوی نبوده اند، خلل برساند . البته این نتیجه از آثار اختلافی تضامن است و نویسندگان برآن متفق القول هستند .
۱۰٫ تقسیم طلب بین بستانکاران : چنانچه یکی ازدیان کل مبلغ طلب را وصول کند، نمی تواند این مبلغ را برای خود نگهدارد؛ به عبارتی، اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانکاران در رابطه بین خودشان این است که دائنی که کل طلب را تحصیل کرده است سهم سایرین رابه هریک از بستانکاران پرداخت کند .(۲) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هریک مشخص باشد، باید همانگونه عمل شود، ولی درصورت عدم تعیین سهم در قرارداد، تقسیم طلب باید به سهم مساوی باشد .
مبحث دوم. تضامن بین بدهکاران
۱۱٫ اهمیت این نوع تضامن و تقسیم مطالب آن : برخلاف تضامن بین بستانکاران، که غیرمعمول وحتی به نظربرخی بی فایده است، تضامن بین بدهکاران امری معمول و پرفایده است . اهمیت زیاد این نوع از تضامن، به عنوان یکی ازبهترین طرق توثیق دین، کاربرد وسیعی به این نهاد حقوقی اعطا کرده است وهمین امر موجب طرح مسائل ظریف ودقیق در این زمینه شده است . به منظور آشنایی با احکام ومقررات تضامن بین مدیونها،مطالب این بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه می شود که به ترتیب به این موضوعات می پردازند : « منابع تضامن بین بدهکاران »، « اوصاف ویژه تعهدات تضامنی »، « آثار تضامن دررابطه بین بستانکاران و بدهکاران »، «ایرادات قابل طرح درمقابل بستانکار » و «رابطه بدهکاران تضامنی با یکدیگر ».
گفتار اول. منابع بین بدهکاران
۱۲٫ شمارش منابع وبیان اصل: تضامن بین بدهکاران می تواند ازدو منبع ناشی شود: قانون یا اراده (نوعاً قرارداد ) پیش ازهرچیز، ذکر این نکته ضروری است که چون از آثار مهم تضامن بین بدهکاران تحمیل بار ورشکستگی یا اعسار بدهکاران معسربر بدهکاران موسر است، ضروری است که بدهکاران اخیر نسبت به تحمل این بار مالی رضایت داشته باشند یا یک متن قانونی این بار رابر آنان تحمیل کند . این قاعده اساسی درماده ۱۲۰۲ .ق.م. فرانسه چنین بیان شده است : « تضامن مفروض نیست ». حقوقدانان فرانسوی از این قاعده نتیجه گرفته اند که نمی توان به مقررات مفید تضامن قانونی با استحسان وقیاس افزود و در تضامنهای ارادی (ناشی ازعمل حقوقی) نیز اراده باید صریحاً بیان شده باشد .(۱۴) حقوق لوئیزیانا و رویه قضایی بلژیک نیز راه حل مشابهی پذیرفته اند .
به نظر میرسد که درحقوق ایران خلاف اصل بودن درتضامن را بویژه با توجه به تردیدهای ناظر به مسئولیت تضامنی – باید پذیرفت . حتی این تردیدها مانع از تثبیت اصلی درحوزه حقوق تجارت شده که در غالب کشورها، مانند فرانسه وآلمان پذیرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتی، مفروض بودن تضامن میان متعهدین یک تعهد جاری است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد . البته درحقوق آلمان این فرض به حوزه حقوق مدنی نیز بسط داده شده است .در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئولیت تضامنی متعهدین اسناد تجاری نباید تردید کرد، زیرا مقنن درمورد مسئولیت تضامنی براتکش وبراتگیر یا صارد کننده چک وسفه وظهرنویسان صریح است (مواد ۲۴۹ و ۳۰۹ و ۳۱۴ ق.ت .) ودر مورد مسئولیت تضامنی براتکشها یا صادرکنندگان سفته و چک- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساکت است، ولی دکترین به تبعیت از حقوق کشورهای اروپایی رأی به تضامن در مسئولیت براتکشها یا صادر کنندگان متعدد چک وسفته داده است.متأسفانه رویه قضایی، تحت تأثیر استثنائی بودن مسئولیت تضامنی، گاه دراین زمینه نیز تردید و تشویش از خود نشان داده است.
گفتیم که تضامن گاه ناشی از قانون است، مانند مسئولیت تضامنی غاصبان (۳۱۷ قانون مدنی ) یا فضولهای متعدد ( ماده ۶۷۳ قانون مدنی ) یا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب) وگاه ناشی از اراده . تضامن ناشی ازاراده ، که درغالب نظامهای حقوقی بسهولت پذیرفته شده، درحقوق ما از بحث انگیزترین مباحث تضامن بین مدیونها است . منشأ عمده این مجادلات تردیدهایی است که در زمینه امکان ضمانت تضامنی در فقه شیعه وجود دارد . فقهای شیعه براثرانتقالی عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأکید خاصی دارند . بطوری که صاحب جواهر پس ازبیان این اثر، مدعی عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراین زمینه شده وحتی این امر را از ضروریات یا قطعیات فقه شیعه دانسته است .
از لحاظ این بحث، دلایل فقهای شیعه در زمینه اثر انتقالی عقد ضمان را باید به دو دسته تقسیم کرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی وادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی .

۱۳٫ ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی : این ادله به سه قسم لغوی، نقلی و اجماع قابل تقسیم هستند .
مقصود ازدلیل لغوی این است که فقهای شیعه برخلاف اهل تسنن لغت ضمان را به دلیل وجود نون در تمام اشتقاقات آن ، مشتق از ماده ضمن می دانند نه ضم تا مفید انضمام ذمه باشد . این عقیده ، که از لحاظ علم لغت صحیح تر به نظر می رسد ، از لحاظ علم فقه وحقوق، به عقیده محققان تعیین کننده نیست ، زیرا « ایجاد یک مکتب لفظی جزمی در فقه محملی ندارد مسأله ضم ذمه … به عرف وعادات اقوام عرب وغیرعرب بطور یکنواخت بستگی دارد و … منحصراً اشتقاق لغت عرب نمی تواند سرنوشت آن را معین کند .» ازنظر اصولی نیز هرگاه بین معنی لغوی ومعنی عرفی فاصله افتد ، آنچه حجیت دارد معنی عرفی است .
مقصود از دلیل نقلی مجموع روایاتی است که نصوص یا ظواهر آنها مفید برائت ذمه مضمون عنه پس از انعقاد عقد ضمان است . ولی از آنجا که این روایات غالباً ناظر به ضمان از میت هستند، استناد به آنها مورد ایراد واقع شده است ازآن جهت که اولاً، ضمان از میت به دلیل فقدان عنصر توثیق، به عنوان یکی ازعناصر سازنده ضمان ، بنابر ماهیت تبدیل تعهد است ونه ضمان واقعی؛ (۲۶) ثانیاً، به فرض واقعی بودن ، ناظر به اوضاع واحوال خاص (وضعیت خاص میت ) است، به عبارتی حکم انتقالی بودن ضمان دارای خصوصیت است وتعمیم آن به سوداگران، که فرع برامکان الغای خصوصیت است، ممکن نیست و ثالثاً ، این روایات، در نهایت، صحت ضمان انتقالی را ثابت می کنند واثبات شیء نفی ماعدا نمی کند .
در مورد اجماع نیز علاوه بر تردید مطروحه درکتب اصولی نسبت به حجیت آن از اساس ، حصول آن (و به عبارتی تحقق صغرای دلیل ) نیز مورد تردید استوبر فرض که حاصل باشد، مستند به همان روایاتی است که به عنوان دلیل نقلی مطرح شد . اینگونه اجماع مستند به مدرک، حتی نزد قائلین به حجیت اجماع نیز به خودی خود اعتبار ندارد واعتبار آن بستگی به ارزش مدرک (روایات ) مبنای آن از نظر درستی سند و میزان دلالت آن احادیث برمقصود دارد که نارسایی آنها در افاده مقصود روشن شد .

۱۴٫ ادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی، توجیه عقلی : برخلاف دیگر دلایل رد ضمان تضامنی، که در فوق آمد، دلیل عقلی مطروحه وسعت شمول داشته، از محدوده رد ومنع ضمان تضامنی یا اثبات اثر اتقالی ضمان فراتر می رود وبا جوهره مسئولیت تضامنی درهرکجا که ظاهر شده باشد- در می آویزد، زیرا تکرار وتکثر بدل یا اشتغال ذمم متعدد به شیء واحد را محال و ممتنع می داند . به همین جهت، بررسی دلیل مزبور از لحاظ این بحث از اهمیت فزاینده ای برخوردار است. دلیل یا توجیه عقلی به دو شکل مطرح شده است که به ترتیب به آنها اشاره خواهیم کرد .
۱۵٫ منع عقلی تکرار بدل ومنع اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد : اولین شکل استدلال عقلی این گونه توضیح داده شده که مانع پذیرش ضمانهای متعدد، در ملازمه آن با پذیرش چند بدل برای یک چیز است که عقلاً محال است ، زیرا بدل ، تکثر وتکرار نمی پذیرد، مثلاً، ایراد شده است که درایادی متعدده، اگر همه ضامن مال مغصوب باشند،همه متعهد به رد وبدل مال مغصوب خواهند بود؛ حال چگونه یک مال مغصوب پس ازتلف، چندین بدل در چندین ذمه خواهد داشت ؟ به این اشکال پاسخ داده شد که بدل مستقر در هرذمه غیر ازبخشی که درذمه دیگری است نمی باشد ، بلکه بدل یگانه چنان بر ذمه ها قرارمی گیرد که آنچه در ذمه یکی است عین چیزی است که درذمه دیگری است . این نحوه استدلال، یعنی استقرار بدل واحد در ذمه های متعدد، خود منشأ پیدایش اشکال بزرگتری شده است که عبارت است از منع تصور اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد ، زیرا این امر به منزله استقرار شیء واحد در زمان واحد در مکانهای متعدد است که عقلاً محال است .

به هرحال اشکال فوق خود نیز مصون از ایرادات متعدد باقی نمانده است . ایراد اول اینکه ضمان به معنی وجود بدل مال مغصوب (کلی) برذمه نیست تا ذمه را مکان فرض نماییم وصحبت از ممتنع بودن وجود یک چیز در دو مکان بکنیم . ضمان به معنی عهده دار شدن رد عین یا بدل آن درصورت تلف است واین تعهد به عنوان یک امر اعتباری و معنوی قابل انتساب به چند ذمه است . هدف از تمامی این تعهدات باز گردانیدن مال مغصوب به مالک آن است وبه صرف تحقق این غایت مشترک، همه عهده ها ساقط می شوند، اگرچه تنها یکی از غاصبان اقدام به این امر کرده باشد . یکی بودن هدف یا موضوع درضمان غاصبان می تواند در توجیه مسئولیت تضامنی بخوبی به کار آید .
ایراد دیگر لزوم تمایز بین عالم واقع و عالم اعتبار است. توضیح اینکه مقایسه عالم فقه وحقوق که عالم اعتباراست با عالم واقع و پدیده های واقعی موجه نیست ومنشأ مشکلات عملی بسیار است ؛ به عنوان نمونه ، درتمام نهادهای حقوقی یا فقهی که امری بر وجه کشف در پیدایش امر دیگر مؤثر است، در واقع، به نوعی با تقدم وجود معلول بر علت مواجهیم که درعالم واقع محال است . نمونه های زیادی از این دست وجود دارند که فاصله دو حوزه واقعیات و اعتباریات را بخوبی نشان می دهند. برخی از فقها نیز با توجه به همین مهم،ضمن رد مقایسه امور حقیقی با امور اعتباری، اعتبار یک امردر ذمه های متعدد را ممتنع ندیده اند .
ایراد سوم مبتنی برحجیت عقل عرفی ونه عقل دقیق فلسفی درعالم حقوق وفقه است. توضیح اینکه دراین شاخه علمی، فهم ومنطق ساده عرف در تکوین موضوعات، بویژه درباب معاملات ، موثر و دارای اعتبار است.برهمین مبنا، به زبان ساده می توان گفت که اگر فرضاً عقل دقیق اشتغال ذمه های متعدد به مال واحد را به منزله استقرار شیء واحد در مکانهای متعدد وبه تبع متعذر بداند، عقل ومنطق ساده عرف چنین نیست. مردم عادی وجود چند ضامن درمقابل یک دین را غیر ممکن نمی دانند وحتی گاه به منظور حصول توثیق مورد نظر لازم می دانند .
علاوه برایرادات فوق، محققان گاه ضمان تضامنی را به دلیل شباهت با وجوب کفایی قابل توجیه دانسته اند. بدین بیان که التزام مشترک ضامنان در ضمان تضامنی مانند وجوب کفایی دراحکام تکلیفی است که با اجرای تکلیف از سوی یکی از مکلفان دیگران وظیفه ای ندارند .

۱۶٫ وحدت مدیون وتعدد مسئول به حکم قانونگذار : فقهایی که رأی به امکان ضمانت تضامنی داده اند در مقابل استدلال آنان که می گویند اشتغال ذمم متعدده به دین واحد غیر ممکن است پاسخ می دهند که قویترین دلیل برامکان تحقق چیزی وقوع آن است ودر تعاقب ایادی، این امر اتفاق افتاده است . صاحب جواهر به منظور رد این دلیل تضامن غاصبان را در قالب یک قاعده استثنائی توجیه می کند و آن را مفید امکان اشتغال ذمم متعدده به شیء واحد نمی داند و، به تبع، با قابلیت تعمیم آن مخالفت می کند . او با استناد به این حکم که ضمان در تعاقب ایادی درنهایت برعهده تلف کننده مال مغصوب مستقر می شود، معتقد است که خطاب واحد شارع دررد بدل مال مغصوب به خطابهای متعدد منحل می شود، به نحوی که خطاب وی نسبت به تلف کننده مال خطابی ذمی وبرمبنای دین اوست ونسبت به سایر غاصبان خطابی شرعی (قانونی) و مبتنی برحکم ومصلحتی است که شارع (قانونگذار) درنظر دارد . این نحوه تحلیل مقتضی این نتیجه است که تلف کننده مال مدیون اصلی بوده وتنها ذمه وی درمقابل مالک مشغول باشد اگر چه دیگران به اعتبار غصب درمقابل مالک مسئول هستند و وی حق رجوع به آنان را دارد .
محققان با نکته سنجی این عقیده را مغتنم شمرده اند، چه می توان به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را از آن بیرون کشید وبا پذیرش امکان وجود مسئولان متعدد درمقابل یک دین، فقه شیعه واهل سنت وحقوق معاصر را به هم نزدیک کرد وراه حل میانه ای برگزید . بدین ترتیب، دین واحد ممکن است یک مدیون واقعی و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اینکه این مسئولین بدهکار باشند. ظاهراً مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی نیز مبتنی بر جدایی مفهوم دین از التزام به تأدیه ( مسئولیت پرداخت ) است .
این تحلیل، به رغم نزدیک بودن درمبنا به نظر صاحب جواهر درنتیجه استدلال کاملاً از آن فاصله گرفته است، زیرا مسلماً صاحب جواهر در پی اثبات این تنیجه بوده است که دلیل ضمان غاصبان، حکم شارع (قانونگذار) است ونه امکان اشتغال ذمم متعدد به دین واحد وبه همین دلیل حکم اختصاصی است و قابل تعمیم نیست ، اما این ایراد وجود دارد که با توجه به اندیشه های جدید فقهی در زمینه مضبوط نبودن اسباب عقود ومحدودنبودن دایره شمول دلیل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگیر بودن آن نسبت به هرچیز که بنابر ماهیت عقد نامیده شود، چرا توافق طرفین در این زمینه نباید مجاز باشد، به عبارت رساتر، « چرا وضعی را که قانون درموردی مشابه بوجود آورده تراضی طرفین از ایجاد آن عاجز است ؟ »
با پذیرش این ایراد- که موجه به نظر میر سد – می توان امکانات ضمان تضامنی را ثابت کرد؛ اما با توجه به اینکه چه درغصب وچه در ضمان تضامنی مدیون اصلی یک نفر است(برحسب موردتلف کنند مال یا مضمون عنه ) ومسئولیت دیگران تنها به منظور تضمین پرداخت دین اوست، این دونهاد گرچه چهرهای خاصی ازتضامن هستند، ولی همه اوصاف مسئولیت تضامنی مصطلح را ندارند، زیرا درمسئولیت تضامنی همه مسئولان دریک ردیف اند: همگی در رابطه با دائن به منظور تضمین پرداخت کل دین مسئول هستند ودررابطه بین خودشان نیزدین تقسیم می شود نه اینکه برعهده یک نفر به عنوان مدیون اصلی مستقر شود، در نتیجه، استدلال راجع به تحلیل خطاب واحد به خطابهای متعدد، که نسبت به مدیون اصلی ذمی و نسبت به سایرین شرعی است، نمی تواند به همین ترتیب در حوزه مسئولیتهای تضامنی قانونی و قراردادی به کار گرفته شود . این اشکال ذهن نگارنده را به توجیه دیگری رهنمون نموده است وآن اینکه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مکلفین، بلکه به اعتبار موضوع حکم نیز منحل به خطابهای متعدد می شود . بدین ترتیب، خطابی که ناظر به هریک از مکلفین است نسبت به آنچه ازدین مشترک که سهم او برذمه اوست ذمی ونسبت به مابقی دین که مسئولیت او برای پراخت فقط به جهت تضمین وتوثیق است خطابی شرعی است. با این تحلیل، حتی در تعهدات واقعاً یا کاملاً تضامنی نیز ذمم متعدد به دین واحد مشغول نمی شوند . ذمه هریک از متعهدین نسبت به آنچه ازدین که درنهایت سهم او و برعهده اوست مشغول است ودر مورد مابقی، او تنها مسئول پرداخت است . بدین ترتیب در انواع مسئولیتهای تضامنی جایی برای طرح ایراد عقلی ناظر به ممتنع بودن تضامن نیست .
گفتاردوم. اوصاف تعهدات تضامنی
۱۷٫ وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی : وصف ویژه تعهد تضامنی این است که همه مدیونها خود را نسبت به شیء واحدی متعهد می سازند ویگانگی موضوع تعهد آثاری به دنبال دارد؛ ازجمله اینکه هرگونه ایراد ناظر به خود موضوع که جنبه شخصی نداشته باشد توسط همه مدیونها قابل استناد است . با این وصف، یگانگی موضوع مانع ازآن نیست که تعهد تضامنی منشأ پیدایش چند رابطه حقوقی متمایز بین دائن و مدیونها باشد . دائن چندین مدیون دارد که همه آنان نسبت به شیء واحدی در مقابل وی مدیون هستند، اما تعهد هریک تا اندازه ای مستقل از دیگران است .
البته برخی این دیدگاه سنتی را نپذیرفته اند ودست کم مبنای واقعی تضامن کامل و آثار آن را نمایندگی می دانند .
۱۸٫ استقلال نسبی تعهد هریک ازمدیونها : گفتیم که به رغم وحدت موضوع، تعهد هر یک از مدیونها مستقل و متمایز است. این امر آثاری به دنبال دارد :
۱٫ اعتبار تعهد هریک از مدیونها بایدبطور جداگانه ای درباره هریک مطرح و رسیدگی شود . به طوری که ممکن است تعهد یکی از مدیونها به دلیل صغر یا اشتباه ابطال شود بدون اینکه این امر برتعهد سایرین موثر واقع شود .
۲٫ تعهد یکی از مدیونها ممکن است مشروط به شرط یا مقید به قیدی باشد؛ در حالی که تعهد دیگران ساده ومطلق است؛ بنابراین، شرایط محدود کننده و مقید کننده تعهدات هریک از مدیونها ضرورتاً درمورد سایرین اعمال نمی شود .
۳٫ ممکن است یکی از مدیونها ازتعهد خویش بری شود؛ درحالی که ذمه سایرین همچنان مشغول است، بنابراین، هر تعهدی ممکن است بطور جداگانه یا دست کم به طریقی خاص خود، ساقط شود .

۱۹٫ تقسیم پذیری تعهد تضامنی : تضامن موجب غیر قابل تقسیم شدن تعهد بطور کامل نیست . تعهد تضامنی، به رغم تضامن بودن، محکوم به تقسیم ناشی از انتقال تعهد به موجب ارث است، به عبارت بهتر، تضامن مانع از تقسیم تعهد یا دین به هنگام پیدایش آن است، ولی مانعی برسرراه تقسیم آن در اثر وقایع بعدی نیست . بدین ترتیب، ورثه شخص متوفی بین خودشان متضامناً مسئول نیستند . مثلاً، در رابطه با دین تضامنی مورث، اگریکی از ورثه ورشکسته شده باشد، دیگران ملزم به دادن سهم وی نیستند .
متذکر می شود که لیتوینف بحثی را تحت عنوان «تضامن مانع از تقسیم است » مطرح کرده است ودر ذیل آن بحث متذکر عدم امکان تقاضای تقسیم دین از سوی مدیون تضامنی، که برای کل دین مورد تعقیب است ، شده است.(۴۶) این گفته صحیح وازلوازم اثر اصلی تضامن، یعنی « تعهد نسبت به کل دین »، است که مطرح خواهد شد، ولی منافاتی با قابلیت تقسیم تعهد یا دین تضامنی دراثر وقایع بعدی ندارد .
گفتارسوم. آثار تضامن در رابطه بین بستانکار وبدهکاران
۲۰٫ تقسیم آثار تضامن : آثار تضامن را میتوان به دونوع تقسیم کرد : اثر اصلی که مانع از تقسیم دین است وهریک ازمدیونها را نسبت به کل دین متعهد وملتزم می سازد، چنانچه گویا هرمدیون تضامنی تنها مدیون دین است وآثار فرعی که طی زمان گسترش یافته اند وبا نظریه نمایندگی متقابل مدیونها در رابطه بین خودشان توجیه می شوند. بیشترمحققان توجیه آثار اصلی تضامن را برپایه وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی می دانند وآثار فرعی وثانوی تضامن را مبتنی بر نظریه نمایندگی تلقی می کنند .
بند اول. آثار اصلی
۲۱٫ اثر اصلی؛ تعهد نسبت به کل دین : هرمدیونی نسبت به کل دین متعهد وملتزم است، بنابراین، دعوای طلبکاری، که از یکی از بدهکاران تضامنی کل مبلغ دین یا موضوع تعهد را مطالبه می کند دارای وجهه قانونی است . مدیونی که تحت تعقیب است نمی تواند خواهان بهره مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهدات مبتنی بر تسهیم است وهرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم ترین نتیجه تضامن می شود . تعهد به پرداخت کل دین ، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد که عمدتاً عبارتند از :
۱٫ امکان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی بنحوی که کل دین پرداخت شود . به هرحال، هرقدرکه ازمحکوم به وصول شود ، از دین دیگران کاسته میشود ، به نحوی که دائن هرگز نمی تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت کند .
۲٫آزادی دائن در انتخاب مدیون ، زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یک ردیف قرار دارند .
۳٫ امکان پرداخت کل دین بوسیله یک مدیون ( ماده ۳۱۹ قانون مدنی ) ، درعین حال که حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه کس ممکن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد که مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق سقوط دین مانند تهاتر، تبدیل تعهد وابراء درمورد تعهدات تضامنی کمی بحث انگیز است .

۲۲٫ تهاتر : از آنجا که هرمدیونی نسبت به کل دین تعهد دارد، این وضع به وی اجازه می دهد چنانچه مورد تعقیب قرار گرفت، درمقابل دائن نسبت به مبلغ دین ادعای تهاتر کند، مشروط براینکه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبکار باشد. پس، در حقوق فرانسه برای طرح ایراد تهاتر این شرط وجود دارد، بطوری که هیچیک ازمدیونها نمی توانند بابت طلب دیگری از دائن ادعای تهاترکند. اصل عدم توجه ایرادات، که رویه قضایی ما از ماده۲۴۹ق.ت. استنباط کرده است، در مورد متعهدین تضامنی اسناد تجاری منشأ چنین اثری می شود، ولی در مورد غضب ، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی، محققان معتقدند که هرگاه طلب مالک و طلب یکی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقق تهاتر باشد، تهاتر واقع می شود وذمه سایر غاصبین به حکم ماده ۳۱۹ قانون مدنی درمقابل مالک بری می شود . البته غاصب مزبور قائم مقام مالک شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت . بدین ترتیب، به نظر میرسد که در رابطه غاصبان با مالک ایراد تهاتر قابل استناد باشد .
۲۳٫ تبدیل تعهد : هریک از مدیونهای تضامنی میتوانند طی قراردادی جداگانه با مالک اقدام به تبدیل تعهد بکنند وتعهد دیگری را جایگزین تعهد سابق کنند . روشن است که مدیونی که اقدام به تبدیل تعهد میکند نمی تواند به تهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یک تعهد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهد جدید تحصیل نکند، فرض براین است که وی تعهد واحد و جدیدی را پذیرفته است که تنها از یکی از مدیونها تحصیل کرده است، به همین جهت، سایرین درمقابل او بری می شوند؛ به علاوه مدیون مزبور به هنگام مراجعه به سایرین تنها می تواند همان مال موضوع تعهد تضامنی را مطالبه کند ونه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهد را، مگر اینکه بعداً با سایر مدیونها به توافق برسد ( محققان در مورد ضمان به غیر جنس نیز همین نکته را گفته اند ).

۲۴٫ ابراء : چنانچه دائن یکی از مدیونها را نسبت به کل دین ابراء کند،همه مدیونهای تضامنی بری می شوند ودائن حق رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یکی از اسباب سقوط دین است ( قسمت اول ماده ۳۲۱ .قانون مدنی ) . باید توجه داشت که چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یکی از مدیونهای تضامنی را ساقط کند،حق مراجعه به سایرین را از دست نمی دهد (قسمت دوم ماده ۳۲۱ قانون مدنی ). با این وصف، شایسته است که سه فرض را از یکدیگر جداکنیم :
الف. متعهدی که مخاطب دائن قرارگرفته است، درواقع، مدیون اصلی است، به نحوی که در رابطه متعهدین تضامنی ضمان سرانجام برذمه او مستقرمی شود ( مانند تلف کننده مال مغضوب )؛ در اینصورت باید ابراء رابنحوی تحلیل کرد که ناظر به مسبب (یعنی دین ) باشد والا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین ، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت وبدین ترتیب، ابراء بی اثر می شود . در فقه نیزبرخی از محققان معتقدند ابراء یک نفر از غاصبان، ذمه وی وذمه هرکس از غاصبان را که با وجود فراغ ذمه او نمی تواند مشغول باشد ساقط می کند .
ب. متعهدی که مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است. ولی به حکم قاعده تضامن مسئول کل آن است؛ بنحوی که در روابط بین خود متعهدها تنها بخشی از ضمان نهایتاً برذمه او مستقر می شود ( چیزی که نوعاً درتداخل اسباب اتفاق می افتد ،) در این فرض می توان معتقد بود نسبت به آنچه ازدین که در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، که او تنها مسئول آن است ونه مدیون آن، حق مطالبه دائن از وی ساقط شده است .به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطورجزئی نفع می رساند وبه قدر سهم مخاطب ابراء از مقداردین تضامنی کم می کند؛ چه درغیر اینصورت ، سایر متعهدین پس از پرداخت کل دین( یا انجام کل تعهد ) ، برای دریافت سهم متعهد مزبور به او مراجعه خواهندکرد (ممکن است مفاد این فرض را ازماده ۳۲۲ قانون مدنی نیز استنباط کرد ).

ج. متعهد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است ونه مدیون؛ در اینصورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می شود وابراء دین محسوب نیست .
چنانچه دیدیم فرض اول را تنها به ابراء دین می توان تحلیل کرد؛ ولی در مورد فرضهای دوم وسوم این پرسش پیش می آید : آیا مقصود از مخاطب قراردادن یکی از متعهدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین ازوی است که تنها ضمان ویژه او را ازبین می برد ؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء . به همین جهت نویسندگان براین اعتقادند که ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد که دائن مشخصاً حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد والاابراء به نفع همه تفسیر می شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می شود (ماده ۱۲۸۵ ق.م.ف. ) .
درحقوق آلمان ، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است . همین دیدگاه در حقوق ما نیز قابل تأیید است، جزاینکه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین تنها تابع اراده دائن است وباید از قرائن وشواهد، عبارات ونحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت .
دیدیم که ابراء حسب نحوه اعلام اراده دائن ممکن است اسقاط دین یا اسقاط حق مطالبه را یک یاچند تن از متعهدین تضامنی باشد . حال متذکر می شویم که ابراء را باید از اسقاط امتیاز تضامن و انتقال طلب باز شناخت .

۲۵٫ اسقاط امتیاز تضامن : اسقاط امتیاز تضامن به معنی اسقاط دین (ابراء) نیست، زیرا دراین عمل حقوقی دائن به هیچ وجه ازمبلغ طلب نمی کاهد، او با پذیرش تقسیم دین، امتیازات ویژه وصف تضامنی دین را از دست می دهد .
برای درک اثر اسقاط امتیاز تضامن باید در مورد مهمترین وصف تضامن، که وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی است، دقت کنیم . اسقاط امتیاز تضامن از یک سو، برماهیت رابطه حقوقی که اطراف متعدد تعدد تضامنی به آن ملتزم شده اند موثر واقع می شود وتعهد تضامنی نسبت به همه یا بعضی از متعهدها رابه یک تعهد مبتنی بر تسهیم (تعهد چندگانه ) تبدیل می کند، زیرا هریک از متعهدها که تسهیم دین به نفع او صورت گرفته است، فقط نسبت به سهم خود از دین مسئول است . از سوی دیگر، اسقاط امتیاز تضامن بر موضوع تعهد تضامنی مؤثر واقع می شود؛ بطوری که وحدت آن را از بین می برد وآن را به تعداد متعهدینی که اسقاط امتیاز تضامن به نفع آنها انجام شده است، متعدد می کند. بدین ترتیب، دریک تعهد تضامنی اسقاط امتیاز تضامن به تضامن خاتمه می دهد ونه به تعهد .
در برخی از نظامهای حقوقی، عمل حقوقی ای که به موجب آن امتیاز تضامن ساقط می شود بصورت قرارداد است ، ولی درحقوق ماراجع به ماهیت این عمل حقوقی، مانند غالب موضوعات دیگر تضامن، بحثی نشده است. به نظرمی رسد به این پرسش که آیا اراده یکجانبه دائن برای اسقاط امتیاز تضامن کافی است یا خیر، بتوان بطور قطع پاسخ مثبت داد، زیرا حتی محققانی که اصل آزادی ایقاع را بطور اطلاق نپذیرفته اند نیز معتقدند در حقوق ما اراده یکجانبه طلبکار برای اسقاط تعهد کافی است وتنها امکان ایجاد التزام به اراده یکجانبه مدیون مورد تردید است . اگرطلبکار بتواند بطور یکجانبه اصل تعهدی را از بین ببرد، به طریق اولویت می تواند بطور یکجانبه

برای عضویت در خبرنامه حقوقی و دریافت آخرین اطلاعات در اینباکس خود ایمیل تان را در بخش زیر وارد نمایید

پس از ثبت ایمیل می بایست به اینباکس خود مراجعه نموده و بر روی بخش مورد نظر در ایمیل ارسالی کلیک فرمایید تا ثبت نام شما تکمیل شود

جوابی بنویسید

ایمیل شما نشر نخواهد شد