آیا می‌توان ملکی را که در رهن بانک است، فروخت؟

اگر کسی مال دیگری را معامله کند، جرمی در حکم کلاهبرداری مرتکب شده است و به مجازات قانونی این جرم محکوم می‌شود. بنابراین اگر کسی ملکی را به چند نفر بفروشد، در حکم کلاهبردار است.

اما سوال این است که آیا عمل کسی که مال در رهن دیگری را می‌فروشد، هم در حکم کلاهبرداری است یا خیر؟ با بررسی یک پرونده به این پرسش پاسخ می‌دهیم.

کلاهبرداری از راه فروش مال در رهن
فرشید به اتهام چند فقره کلاهبرداری از راه فروش مال غیر تحت تعقیب قرار می‌گیرد. خلاصه ادعای شاکیان آن است که متهم آپارتمان‌هایی را به آنان فروخته است و این در حالی است که این پلاک‌ها در رهن بانک قرار دارد. دادگاه بدوی پس از تحقیقات از شاکیان و متهم و استعلام از مراجع مربوط به وی‍ژه بانک(مرتهن)، حکم به برائت متهم صادر می‌کند. عمده استدلال دادگاه برای تبرئه متهم از این قرار است:
۱٫ شاکیان از این که مبلغ در رهن بانک بوده است، اطلاع داشتند و حتی به این امر در بیع نامه اشاره شده است.
۲٫ فروش عین مرهونه، فاقد وصف کیفری است.با تجدیدنظرخواهی شاکیان، پرونده در شعبه دادگاه تجدیدنظر استان مورد رسیدگی واقع می‌شود و دادرسان شعبه با این استدلال که متهم موضوع در رهن بودن مبیع را از بعضی از شاکیان پنهان کرده است و این که بانک حق عینی در مال مرهونه دارد، به استناد رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۱۳۷۶ متهم را گناهکار تشخیص می دهد و او را به تحمل هفت سال حبس تعزیری و رد عین مال مرهونه در حق بانک و نیز مبلغی در حق شاکیان و پرداخت جزای نقدی در حق دولت محکوم می‌کند. خلاصه استدلال دادرسان شعبه از این قرار است:

حقوق مرتهن
حق مرتهن(بانک) بر عین مرهونه یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر اشخاص ثالث قابل احترام و استناد است و اعتبار و دامنه نفوذ آن محدود به راهن و مرتهن نیست و مرتهن درباره استیفای طلبش از مورد رهن، حق تعقیب دارد و می‌تواند این حق را در برابر خریدار یا دیگر افراد اعمال کند و چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به نفع او به وجود آمده مالک و خریدار نمی‌توانند به تراضی آن را از بین ببرند و مالک نمی‌تواند بیش از آنچه را که دارد به اشخاص ثالث منتقل کند. از طرفی برابر رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور، معاملات مالک نسبت به مال مرهون در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن به صورت بالفعل منافی حق راهن باشد یا بالقوه.

عقد رهن
با توجه به ماده ۷۹۳ قانون مدنی و متون فقهی در خصوص عقد رهن چنین استنباط می‌شود که رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود و صرفا برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌کند که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه، طلب خود را استیفا کند. از این رو عمل متهم فروش مال غیر محسوب نمی‌شود، زیرا رکن اصلی این بزه، فروش مال غیر بدون مجوز قانونی است که در ماده ۱ قانون راجع به انتقال مال غیر از آن یاد شده است. این ماده می‌گوید: کسی که مال غیر را با علم به این که مال غیر است، به نحوی، عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبرداری محسوب و مطابق ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری محکوم می‌شود.
توضیح آن که گرچه در عقد رهن از اختیارات مالک برای تصرف در عین مرهونه کاسته می‌شود، ولی حق مالکیت او از بین نمی‌رود و راهن همچنان مالک عین مرهون است و به تبع این حق، منافع مورد رهن از آن اوست. گرچه در نافذ نبودن تصرف ناقل مالکیت مانند بیع، بین علمای حقوق کمتر اختلاف وجود دارد، اما همگی بر وجود مالکیت راهن نسبت به عین مرهونه متفق‌القول هستند. از این رو عده‌ای معتقدند که از حیث حقوقی، اگر راهن با حفظ حقوق مرتهن، مال مرهونه را انتقال دهد، عقد نافذ است، زیرا با حقوق مرتهن تعارضی ندارد، ولی هرگاه انتقال بدون قید مذکور صورت گیرد، غیرنافذ است.

توسل به وسایل متقلبانه
عمل متهم از مصادیق ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری هم محسوب نمی‌شود؛ زیرا برای تحقق فعل مادی این جرم، توسل به وسایل متقلبانه ضروری است که در این پرونده به چشم نمی‌آید. برعکس با مطالعه اوراق پرونده به خصوص مبایعه‌نامه‌های تنظیمی بین شاکیان و متهم، صریحا به رهن بودن مبیع اشاره شده است. از طرفی صرف ذکرنشدن در رهن بودن مبیع (فعل منفی)، موجب تحقق رکن مادی جرم کلاهبرداری نمی‌شود. همان‌طور که گفتیم عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن بر عین و منافع مال نمی‌شود و حتی با اطلاع نداشتن و آگاهی مشتری از این موضوع، یعنی در رهن بودن مبیع، وی می‌تواند با تقدیم دادخواست حقوقی و الزام بایع به فک رهن، به حقوق ادعایی‌ خود دست پیدا کند و توصیف یک عمل حقوقی در قالب عمل مجرمانه صحیح نیست.

رد عین مال مرهونه
رد مال در مورد اموال غیرمنقول با حقوق اشخاص در تعارض است و صدور حکم در این خصوص مستلزم تقدیم دادخواست و رسیدگی‌های مربوط به آن است. علاوه بر این در پرونده‌ای که بررسی کردیم با فرض تحقق بزه کلاهبرداری، مالی که شاکیان از دست داده‌اند، وجه نقدی است که به عنوان ثمن معامله پرداخته اند، بنابراین رد مال به مرتهن که اصولا شاکی پرونده بوده است، خلاف موازین قانونی است.

چند نکته
برای تحقق کلاهبرداری صرف بردن مال غیر کافی نیست، بلکه متقلبانه بودن عمل متهم بسیار اهمیت دارد و وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری نقش مهمی در ایجاد مسئولیت کیفری ایفا می‌کند.
قانونگذار قبل از به‌کارگیری عبارتی مثل، «مردم به وجود شرکت‌ها یا تجارتخانه‌ها یا کارخانه‌ها یا موسسات موهوم یا با داشتن اموال یا اختیارات واهی یا ترساندن آن ها از حوادث و پیش‌آمدهای غیرواقع»، از عبارت«هر کس از راه حیله و تقلب» استفاده کرده است. بنابراین اگر ارتکاب افعال فوق بدون هیچ تقلب و یا توسل به وسایل متقلبانه باشد، عمل مرتکب مشمول کلاهبرداری نخواهد بود و وظیفه دادستان و شاکی خصوصی است که متقلبانه بودن عمل را اثبات کنند. پس صرف گرفتن وجه از دیگری برای استخدام او و تعهد به برخورداری شاکی از مزایای تحصیلی، اخذ وام، معافیت از خدمت نظام وظیفه و … نمی‌تواند دارای وصف کیفری باشد، مگر آن که متهم برای رسیدن به هدف خود از وسایل متقلبانه استفاده کرده باشد. همچنین است که شخصی پولی یا مزایایی از دیگری بگیرد تا در مقابل خدماتی به وی بدهد، ولی بعدا منکر دریافت آن وجه شود.
حالا این پرسش به وجود می‌آید که اگر متهم متوسل به وسایل متقلبانه شود، ولی تقلب و حیله او موجب فریب شاکی نشود، بازهم می‌توان مرتکب را تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ در پاسخ باید گفت: فریب‌خوردن شاکی و به‌کارگیری وسایل متقلبانه هر یک شرایط جداگانه‌ای برای تحقق کلاهبرداری محسوب می‌شوند. با وجود توسل به وسایل متقلبانه نمی‌توان تحقق شرط دیگر را مفروض دانست. شایان ذکر است که همیشه لازم نیست وسیله‌ای که متهم برای ارتکاب جرم کلاهبرداری به‌کار می‌گیرد، حتما متقلبانه باشد چه‌بسا از حیث ظاهر سند اصیل باشد و هیچ تقلبی هم در کار نباشد، ولی کلاهبردار از سند اصیل به صورت متقلبانه و محیلانه استفاده کند. برای مثال، ممکن است کلاهبردار از کارت ملی شخص فوت شده یا ابلاغ قضایی و کارت شناسایی فاقد اعتبار برای گرفتن وجه یا امتیازی استفاده کند و حال آن که در کارت شناسایی یا کارت ملی مزبور، تزویر و تقلبی صورت نگرفته است یا اینکه شخص دائن به قصد کلاهبرداری از دادن رسید دریافت وجه به مدیون به بهانه‌های مختلفی استنکاف کند و هنگامی که مدیون برای دریافت بقیه طلب، او را به شخص ثالثی معرفی کند، وی علاوه بر دریافت طلب واقعی مبالغ پرداخت شده را هم به استناد همان قبوض از شخص ثالث و به حساب مدیون دریافت کند. در این حالت اصل قبوض، جعلی و تقلبی نیست، ولی کلاهبردار از آنها استفاده تقلبی می‌کند. حال در این پرونده متهم نه متوسل به وسایل متقلبانه شده است و نه از سند بیع، استفاده متقلبانه کرده است تا وی را مرتکب جرم کلاهبرداری بدانیم و شکایت شاکیان مبنی بر این که وی آنان را فریفته و با استفاده از مبایعه‌نامه مرتکب کلاهبرداری شده است، قابل اعتنا نیست.
عملی که کلاهبردار باید صورت دهد، در قالب فعل قابل تحقق است نه ترک فعل؛ پس این که شاکیان پرونده مدعی هستند متهم با علم و اطلاع از در رهن بودن مبیع نزد بانک، آن را به آنان فروخته است، با فرض درستی این گفتار قابل اعتنا نیست. حتی اگر مبیع دارای عیوبی باشد و فروشنده با علم به عیوب مبیع از ذکر آن ها خودداری کند، به صرف سکوت نمی‌توان فروشنده را به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد و خریدار حق دارد با استفاده از خیار عیب و… معامله را
فسخ کند.
توسل به وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال باشد. پس اگر تاجری از دیگری کالایی بگیرد یا با جعل سند وانمود کند که فروشنده کالا بدهکار نیست، عملش به عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب نیست.

حمایت