مروری بر مبانی کاربردی قراردادهای دولتی

بخش اول: کلیات
مقدمه
عقد یا قرارداد به عنوان یک موضوع حقوقی، به قدمت تمدن بشری سابقه دارد. بشر از زمانی که زندگی گروهی را آغاز کرده عقد نیز ابزاری برای مبادلات اقتصادی و اجتماعی بین افراد به کار گرفته شد. قرارداد اداری قراردادی است که یک طرف آن دولت و موسسات عمومی و طرف دیگر شخص یا اشخاص حقوقی است.

اصول احکام این قراردادها را قانون و یا عرف اداری معین داشته است و به این ترتیب آزادی طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله این محدودیت ها شرایطی است که از پیش توسط اداره تعیین شده و در آن جای بحث چندانی نیست حتی در این قراردادها مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا آن حد که تعادل کلی حقوق تعهدات طرفین مختل نشود.

قراردادهای اداری نظام های حقوقی متفاوتی از قراردادهای خصوصی دارند، طوری که این قراردادها جزء نظام حقوقی عمومی هستند و از قواعد حقوق عمومی پیروی می کنند. این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده، و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود.

وجود شرایط و ضوابط هر اداره دولتی قرارداد منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی با این ادارات را تحت تاثیر قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرایط و ویژگی های خاص هر سازمان دولتی موجب میشود تا قراردادها با مشکلات و موانعی تنظیم شود. و در زمان اجرا به طور ناقص و یا با مشکلات حقوقی اجرا شود که پرونده های حقوقی متعدد را ایجاد می کند و این خود موجب صرف هزینه های مالی و زمانی متعدد می گردد. شناخت موانع و مشکلات در مرحله تنظیم قراردادها می تواند کمک شایانی در پیشگیری از بروز مشکلات حقوقی بعدی شود.

در این تحقیق سعی بر آن است که عوامل مهم در تنظیم قراردادهای دولتی را شناسایی کرده و سپس به بررسی مشکلات و موانع موجود در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی پرداخته شود.

اهداف تحقیق
اهداف تحقیق آشنایی با چگونگی ایجاد یک قرار داد دولتی با عوامل آن در عمل است و بررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و تعهدات آنها نسبت به یکدیگراست. و همچنین آگاهی از اختیارات کسانی که به نحوی در انعقاد قرارداد اداری نقش دارند و نیز بررسی موانع و مشکلات موجود در تنظیم قراردادها است.

با مطالعه این مقاله می توانید از پاسخ به این سئولات آگاه شوید:

آئین و نحوه انعقاد قراردادهای اداری چگونه است؟ ۲- چه آسیب هایی را می توان در خصوص قراردادهای اداری مطرح کرد؟ ۳- علت اعمال امتیاز ویژه برای طرف دولتی در قراردادهای اداری کدام است؟ ۴- ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات طرف دولتی و خصوصی کدام است؟ ۵- عوامل مهم و تاثیر گذار در تنظیم قراردادهای اداری کدام است؟

فصل اول.- مفهوم قراردادهای دولتی در معنی عام
این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده، و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود؛ مثل قراردادی که به‌وسیله آن کشیدن خطوط آهن به شرکت مشخصی اعطاء می‌گردد.

« قرارداد اداری عقد یست که به وسیله یکی از سازمانهای اداری ازیک طرف و اشخاص حقیقی ویا حقوقی از طرف دیگر وبه منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می شود».([۱])

مثل این تعربف: « قرارداد عمومی قراردادهایی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف دیگر آن یک شخصی حقوقی خصوصی اعم از داخلی یا خارجی است».[۲]

هر قراردادی که یک طرف آن ، دستگاههای اداری ، اعم از دولتی (مثل وزارتخانه‌ها و موسسات و شرکتهای دولتی) یا دستگاههای بلدی (شهرداریها ) باشد ؛ قرارداد دولتی است . یا « اصطلاح علمی ناظر به قرار دادهای است که لااقل یک طرف آن اداره­ی از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره­ی از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی معقد می شود مانند عقد راجع به خدمات عمومی مانند قراردادی که به موجب آن امتیاز استخراج معدنی به اشخاص داده شود.[۳] تمام قراردادهای دولتی از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات خاص دولتی و حقوق عمومی اند . ولی از نظر قواعد ماهوی حاکم بر قراردادهای دولتی ، آنجا که دولت همانند اشخاص عادی عمل می­کند ، باید به قواعد حقوق خصوصی رجوع کرد و در مواردی که پای منافع و خدمات عمومی در میان است باید به قواعد خاص حقوق عمومی توسل جست .قرارددهایی که ادارات منعقد می­کنند ممکن است خاصیت مدنی یا اداری داشته باشد در مصادق مشتبه مقررات عقود مدنی جاری است. ([۴])

فصل دوم : عناصر در تعریف قرارداد اداری
۱٫- لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی؛
منظور ازشخص حقوق عمومی سازمان عمومی مانند سازمان های دولتی و مؤسسات وابسته به دولت است.

۲٫- هدف عمومی قراردادهای اداری؛
هدف قراردادهای اداری، باید عمومی باشد چرا که دولت برای تأمین و ارائه خدمات عمومی است، مثل قرارداد راه‌سازی؛ که این بخاطر اندیشه ی مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم بخاطر ارائه خدمات عمومی می باشد که در واقع امر برای رفع نیاز مندی های مشترک مردم یک کشور به وجود می آید.

۳٫- پیروی قراردادهای اداری از احکام خاصه؛
لازمه تأمین هدف عمومی این است که هر قرارداد اداری ، احکام خاصه خود را دارا شود. این احکام لازمه قراردادهای اداری هستند مثل اقتداری، ترجیحی و حمایتی‌بودن؛ که همین عنصر آن را از قرار داد های مدنی، تجاری ، و کار متمایز می سازد.

منظور از احکام خاصه ، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً ساز مانهای اداری را نسبت به طرف قرار داد، در موقعیت تر جیهی یا امتیازی قرارمیدهد و بعضاً ادارات عمومی را مکلف می سازند که به حمایت طرف قرارداد بشتابند. [۵]

۴٫- صلاحیت دادگاه‌های اداری:
برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری؛ منظور از دادگاه‌های اداری، دیوان عدالت اداری می‌باشد.

فصل سوم : اقسام قراردادها:
پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان((عقود معینه)) موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن را به تفضیل بیشتر ارائه می کنند.

در بیشتر قوانین، قراردادها برحسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع زیر تقسم شده اند:

مبحث اول: -عقود رضایی و تشریفاتی
رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است.

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده­ی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.[۶]

پس در حقوق ما اصل اینست که(( عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.)) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن(( عقود تشریفاتی)) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق حاکمیت دولت است.[۷]

مبحث دوم- عقود معین و نامعین
عقود معین عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است. در این گروه از قراردادها، ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری، در آثار عقد آورده است. [۸]

از سوی دیگر، « عقود نامعین» که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید. قرار داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست.

نامعین؛ عقود غیرمعین قرار داهای هستند که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها نیست،لیکن نظر به اصل حکمیت اراده و آزادی قراردادها معتبر شناخته می شوند.و تابع قواعد عمومی قراردادها می باشند؛ [۹] النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از قرارداد اجاره، خرید غذا و … می باشد.

مبحث سوم- قراردادهای الحاقی
در پاره ای پیمانها، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است. [۱۰]به همین دلیل این گروه از قراردادها را « الحاقی» یا « انضمامی» می نامند.

امروزه بیشتر پیمانهای مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری( بویژه پیمانکاری های دولت و نهاد های عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر(اراده عمومی) حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.

بخش دوم : تفاوت قرارداد های اداری با قراردادهای غیر اداری
فصل اول – تفاوت قرارداد اداری با قرار داد مدنی
مبحث اول – از نظر تشریفات

قراردادهای مدنی از عقود غیر تشریفاتی هستند ولی قراردادهای اداری از عقود تشریفاتی محسوب می شوند. مانند تشریفات مزایده ومناقصه.

ب)از نظر اعتبار هدف: قراردادهای اداری علی الحصول برای تامین هدف عمومی ومنافع منعقد می گردند ودر قراردادهای مدنی هدف منافع شخصی است.

مبحث دوم -از نظر صلاحیت

در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می گردد.

این صلاحیت غیر قابل واگزاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده است.[۱۱]

مبحث سوم- از نظر مرجع رسیدگی به اختلافات

رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای مدنی در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد. (دادگاههای عمومی و مدنی) در صورتیکه رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری غالباً در دادگاههای اداری می باشد دیوان عدالت اداری مصداق بارز دادگاههای اداری می باشد.

فصل دوم: تفاوت قرارداد اداری با بین المللی
قرارداد بین المللی قراردادی است کتبی که بین مراجع صلاحیتدار دو یا چند دولت کشور در خصوص موضوع معین که جنبه بین المللی دارد. با تشریفاتی مشخص تنظیم، امضا ومنتشرمی شود. بنابراین قراردادهای اداری، داخلی، غیرتجاری وغیر سیاسی است در صورتی که قراردادهای بین المللی خارجی، سیاسی و تجاری است و حتی قواعد حقوقی حاکم بر آنها وهمچنین مراجع رسیدگی کننده به اختلافات آنها متمایز است.«مانند دادگستری لاهه

مبحث اول: تفاوت قراردادهای اداری با قراردادهای تجاری
قرارداد تجاری قراردادی است که موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین،یک عمل تجاری است وعلی الاصول این قراردادها تحت تاثیر و اصل «سرعت» و «تضمین اجرا» قرارگرفته ودر نتیجه فارغ از بعضی تشریفات حقوق مدنی هستند. ملاک اداری یا تجاری بودن قرارداد بایستی وضعیت مصرف کننده را در نظر گرفت، اگر دسترسی مردم به خصوص طبقه ضعیف جامعه ، از لحاظ اقتصادی و به طور عمومی و همگانی ، ارزان و بدون تبعیض میسر گردد. باید حقاً به آن صفت « خدمت عمومی» داد و ماهیت آن قرارداد اداری دانست در غیر اینصورت وصف«تجاری» خواهد داشت و ماهیت قراردادی نیز برحسب مورد تجاری تلقی خواهد شد

ملاک تشخیص قرارداد اداری از قرارداد غیر اداری

به طور کلی برای تشخیص وتفکیک قراردادهای اداری از غیر اداری سه معیار یا ضابطه وجود دارد که عبارتند از: معیار قانونی، معیار قانونی معیار علمی.

مبحث دوم: ضابطه قانونی
یکی از معیار های تشخیص قرارداد اداری از غیر اداری مراجعه به قانون است، یعنی قانون نوعی خاصی از قرارداد را اداری دانسته و مقررات خاصی برای آن وضع کرده است قراردادهای مقاطعه و قراردادهای استخدام عمومی نمونه هایی از قراردادهای اداری هستند.

مبحث سوم: ضابطه قضایی
علیرغم آنکه در برخی از کشورها رویه قضایی نقش مهم وموثری در تعیین معیارهای تشخیص قرارداد اداری دارد ولی در ایران رویه قضایی در این ارتباط نقشی را ایفا نمی کند٣- ضابطه دکترین(علمی):نظریه حقوقدانان در تشخیص قراردادها از یکدیگر واز جمله قرارداد اداری از سایر قراردادها بسیار مهم وتعیین کننده است در حالی که در ایران همانند ضابطه قضایی نقشی در تمیز قراردادها از یکدیگرندارند.

در تشخیص قرارداد اداری از سایر قراردادهای در برخی کشورها علاوه بر معیار قانون، معیارهای رویه قضایی ودکترین نقش داشته وصرفاً به ضابطه قانونی اکتفا نمی کنند در حالی که در ایران ملاک ومعیار ضابطه قانون است اگر چه نباید ونمی توان به یک ضابطه ومعیار اکتفا نمود.

فصل سوم: شرایط انعقاد قراردادهای دولتی
مبحث اول: صلاحیت های اداری
این صلاحیت ها شامل صلاحیت های مقام و دستگاه اداری است. داشتن اهلیت یکی از شرایط اساسی انعقاد قرارداد دولتی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید .دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود میتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . در بحث صلاحیت دستگاه اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمیتوان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست ، مگر در حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد .

مبحث دوم: وجود شرایط اساسی صحت معاملات
: قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند.

مبحث سوم: کتبی بودن
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر نظام اداری و رسمی کردن امور است. با وجود این در معاملات جزئی اجرایی این ماده ذکر شده است .دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست، ولی هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

مبحث چهارم: اخذ تضمین های معتبر
: تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول ، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه تأمین پیش پرداختها ، تضمین های معتبر و مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند .

بخش سوم نظام حقوقی قراردادهای دولتی
درآمد
در بحث پیشین گفتیم که قراردادهای دولتی ، اعم از اداری یا غیر اداری ، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند که موضوع حقوق عمومی است ؛ ولی قراردادهای اداری ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوی نیز از قواعد حقوق عمومی تبعیت مىکنند . البته این موضوع به این معنا نیست که احکام قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشد ، بلکه مطلب آن است که قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور ، از یک سری قواعد اختصاصی دیگری نیز تبعیت مىکنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات ناشی از آنها از اهمیت بسزایی برخوردارند .

بنابراین نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قابل مطالعه مىباشند :

اول قواعد شکلی که شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوی ، که ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت و احکام عادی مدنی و تجارت می باشد .

در اینجا ، در مورد هر بخش توضیحاتی ارائه خواهد شد :

فصل اول – قواعد شکلی انعقاد قرارداد
مبحث اول: تشریفات قبل از انعقاد
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست . این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :

الف: محدودیتها : انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از :

۱٫- محدودیت در انتخاب طرف قرارداد

مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند .

۲٫- محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد

؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند .

۳٫- محدودیت در مدت قرارداد:

این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است

مبحث دوم – ممنوعیتها
دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار مىروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .

مبحث سوم-قراردادهای تابع تصویب
تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی می باشد ، کم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب میگردد . بعضاً در مورد معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .

مبحث چهارم- وجود اعتبار مصوب:
دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد .

مبحث پنجم- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه:
لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .

مبحث ششم-.مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد:
در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار مىرود .

فصل دوم- وجود شرایط صحت معاملات
قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند . از این حیث تفاوتی بین قراردادهای دولتی با غیر دولتی وجود ندارد . اما وجود این شرایط برای معاملات دولتی شرط کافی نیست . بلکه اثبات و احراز شرایط اختصاصی دیگری نیز ضروری است .

مبحث اول- صلاحیت دستگاه اداری
دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود مىتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاههای دولتی که در زمان جنگ خلیج فارس ( اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومی و دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیلهای شهروندان عراقی نمودند ، اگر چه برای دستگاه اداری مربوط سودآوری هم داشت ؛ ولی مغایر قانون تلقی می شد . همچنین ، نمیتوان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان را منعقد نماید و بالعکس وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد احداث نیروگاه برق را امضاء کند .

مبحث دوم- صلاحیت مقام اداری
برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی ، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مىآید . در قراردادهای دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلا به است . زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .

مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است . مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه ؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست ؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است .

مبحث سوم- کتبی بودن قرارداد
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است . اگر چه در حقوق خصوصی ، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول ، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است . هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست ؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

مبحث چهارم- اخذ تضمین مناسب
دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداختها ، تضمین مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند . تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول ، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است .

مبحث.پنجم- ذکر شرایط اجباری
هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است . شرایط مورد نظر طرفین علی الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین مىگردد . ولی ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی ، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مىباشد . به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود ، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار ، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند . امروزه بسیاری از دستگاههای دولتی استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند . در این نمونه قراردادها ، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند .

فصل سوم – قواعد ماهوی
مبحث.اول- قواعد ترجیحی:
طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب مىکند ، برخی احکام حقوقی ، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است ، نسبت به این قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری ، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی مىباشد . زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند . وقتی پای منافع عمومی در میان باشد ، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است ، دچار استثناء مىگردد . برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :

مبحث دوم- فسخ یک جانبه به علت تخلف ( تقصیر ، تأخیر)
در حقوق خصوصی ، مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمىشود . بلکه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد . فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود ، در این صورت متعهد له مىتواند با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نماید . اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ نماید . در این صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید .

مبحث سوم-حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی ، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین ، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت ، محدود به شرایط فورس ماژور نیست . تعلیق قرارداد ، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند ، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد میباشد .

مبحث چهارم- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد ، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مىشود . این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده. است . هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود .

در مجموع ، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد ، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند .

فصل چهارم – قواعد اقتداری
:قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی ، از اعمال حاکمیت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنین حقی ، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است . دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی ، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح مىکند . چنین اختیاری را دیگر نمیتوان حق ترجیحی نامید . بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است .

مبحث اول- فسخ به علت مقتضیات اداری
پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد ، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد ، از قواعد اقتداری دولت محسوب مىشود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت مىگیرد . النهایه ، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند . فرض کنید یکی از نیروهای مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد . حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است . ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر عهده بگیرد . در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید .

مبحث دوم- حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی ، قراردادها فقط در باره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهای دولتی ، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مىشود . نمونه بارز این موضوع ، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند ؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند . به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند . این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند . ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر مىگردد ، به این وزارتخانه ها حق داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن ، مطالبه نماید .

مبحث سوم- حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را به حساب پیمانکار منظور نماید . در اینجا قرارداد فسخ نمیشود ؛ بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده میگیرد .

فصل پنجم- احکام عادی
قراردادهای دولتی ، همانند سایر قراردادهای خصوصی ، تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد ، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار مىروند . به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند ، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری ، تابع احکام قراردادهای خصوصی ( من جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت ) نیز میباشند .

فصل ششم -مهمترین چالشهای قرارداد های دولتی :
۱- تاثیر گذاری در روند تصمیم گیری و انتخاب شرکت های متقاضی پیمانهای دولتی یا تغییر در شرایط قرارداد از دلایل اصلی تبادل رشوه و فساد مالی محسوب میشود. ۲- رانت موقعیت در زمره بهترین روش های دست یابی ارزان به انواع قراردادهای پیمانی قرارداد. ۳- وجود تخلفات گوناگون در سیستم دولتی نشان دهنده ضعف و کم توانی بخش نظارت در دستگاه های دولتی می باشد. ۴- اطلاع داشتن از سوابق کاری متقاضیان قراردادهای دولتی بسیار ضرورری می باشد. ۵- ضعف مدیران و کارشناسان اداری در آشنایی به مبانی و انواع قراردادها در سطوح مختلف.

نتیجه
آنچه بیان شد، نظیر تعریف قراردادهای دولتی وماهیت این قراردادها مبنایی بود برای شناخت محدودیتها و چالشها به منظور پیشگیری از بروز اشتباهات در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی است. همچنین به منظور پیشگیری از تاثیر گذاری گروه های صاحب نفوذ در سازمان پیشنهاد می شود که کمیته ای مختلف نظارتی بر روند تنظیم قراردادها و اجرای آنها نظارت داشته باشد .

منابع

۱) آیین نامه معاملات دولتی ج.ا.ا. مصوب اسفند۱۳۴۹٫

۲) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر راستاد تهران ۱۳۶۳، .

۳) دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول ۱۳۷۷٫

۴) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۵) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۶) دکترکاتوزیان، ناصر ؛ حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ؛ ج۱٫

۷) دکترمنوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹٫

۸) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

۹) قانون تجارت ج.ا.ا.، واصلاحات بعدی آن.

۱۰) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ایران.

۱۱) قانون محاسبات عمومی ج.ا.ا.مصوب۱۳۶۶٫

۱۲) قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.

——————————————————————————–

[۱] . دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول ۱۳۷۷ص۳۰٫

[۲] .- منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹،ص۲۹۸

[۳] .- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر راستاد تهران ۱۳۶۳، ص۵۳۲٫

[۴] .- دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول ۱۳۷۷ ، صص۳۱-۳۲٫

[۵] .-پشین، ص۳۶٫

[۶]. صفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴، ص ۴۰٫

[۷] .- منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹،ص۳۱۲

[۸] .- صفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴، ص۴۰

[۹] . پیشین ، ص۴۰

[۱۰] منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹،ص۳۰۴٫

[۱۱] دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول ۱۳۷۷ ، ص۲۲٫