سایت حقوقی وکیل محمد مقصود وکیل محمد مقصود ؛ وکالت و مشاوره در امور حقوقی
با پیشرفت جوامع یکسری از مباحث حقوقی جدید مطرح می‌شود. از جمله این موارد می‌توان به قواعد حقوقی ناظر بر پیش‌فروش ساختمان‌ها اشاره کرد. هر چند قوانین زیادی از جمله قانون مدنی به موضوع قراردادها پرداخته‌اند، اما موضوع پیش‌فروش ساختمان به صراحت در قوانین موضوعه ما به آن اشاره نشده است. به این ترتیب ممکن است در عمل با اشکالاتی مواجه شویم. یکی از موضوع های مورد بحث در این خصوص، فقدان مبیع در زمان انعقاد عقد است، زیرا در این نوع عقود، ساختمانی که هنوز ساخته نشده، فروخته می‌شود. در خصوص ماهیت حقوقی این نوع قراردادها، گفت‌وگویی را با دکتر رضا ولویون
عضو هیئت‌علمی دانشگاه علامه‌طباطبایی و وکیل پایه یک دادگستری ترتیب داده‌ایم که با هم
می خوانیم:
به نظر شما شرایط آپارتمان‌های پیش‌فروش شده چیست؟
به نظر می‌رسد، از جمله شرایط مالی که موضوع انتقال قرار می‌گیرد این است که هنگام عقد موجود باشد. شرط مزبور به تعهداتی اختصاص دارد که موضوع آن عین معین باشد.
به این ترتیب در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است باید هنگام عقد موجود باشد، زیرا در این موارد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از متعاملان به دیگری تملیک و مورد انتقال قرار می‌گیرد زیرا فقط مال موجود می‌تواند مورد تملیک قرار گیرد.
در صورت فقدان مبیع در هنگام انعقاد عقد حکم قرارداد منعقده چیست؟
در این باره ماده ۱۶۳ قانون مدنی بیان کرده است که اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است. مثال معروفی که حقوقدانان ذکر می‌کنند این است که هرگاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم شود که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است، معامله باطل می‌باشد. در این زمینه باید اشاره کرد که شرط مزبور فقط در مورد بیع نیست، بلکه باید آن را به سایر معاملات سرایت داد.
در صورتی که موضوع مال کلی باشد
حکم قضیه چیست؟
در خصوص تعهداتی که موضوع آن کلی است، وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد. برای مثال شخصی می‌تواند پنج خروار گندم به صورت کلی را که چند ماه بعد قرار است آنها را تحویل دهد، بفروشد یا کارخانه ایران خودرو می‌تواند تعهد کند که چندین دستگاه اتومبیل را در ظرف یک سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهد، بنابراین در این موارد که مبیع کلی است، ضرورتی ندارد که مصداقی از آن کلی در حین عقد وجود داشته باشد، زیرا انتقال یا تراضی صورت نمی‌پذیرد، بلکه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می‌شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» می‌باشد. پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عین معین گفته شد، در این فرض مورد ندارد، زیرا در این تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار می‌گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است. پس آنچه اهمیت دارد، توانایی فروشنده و امکان اجرای موضوع تعهد است، نه وجود عین هنگام عقد بیع.
به یکی از شرایط موضوع قرارداد مورد تملیک اشاره کردید. قبل از ادامه تبیین شرایط دیگر توضیح دهید که اساسا موضوع تملیک در مبانی فقهی چه شرایطی دارد؟
در این زمینه نکته این است که مفهوم نظریه تملیک از نظر فقهای امامیه و اهل سنت تفاوت دارد. همان‌طور که اشاره شد، موضوع تملیک می‌تواند عین معین یا کلی باشد. این موضوع مورد پذیرش فقهای امامیه است.
فقهای اهل سنت تملیک را منحصرا در عین خارجی می‌دانند. به همین دلیل نمی‌توانستند نظریه مزبور را در مورد عقودی که مبیع عین خارجی نیست، توجیه کنند جز این‌که برای چاره‌اندیشی متوسل به حاجت و نیاز عمومی مردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقهای عامه تعاقد بر اموالی که بعدا موجود خواهند شد، باطل است، زیرا در حال انعقاد عقد معدوم می‌باشد و بیع معدوم باطل است، لیکن عده‌ای از فقهای مزبور مستثنیاتی از این قاعده (موجود بودن مبیع) بیان کرده‌اند که اهم آنها «عقد استصناع» و «بیع سلم» می‌باشد.
به عقد استصناع به عنوان یکی از عقود استثنایی که در آن نیازی به وجود عین در هنگام انعقاد نیست، اشاره کردید. منظور از این نوع عقد چیست؟
عقد استصناع در نظر علما و حقوقدانان عرب، قراردادی است که با صنعتگری منعقد می‌شود که چیزی را بسازد. در این نوع قرارداد عامل صانع و خریدار را مستصنع و موضوع را مصنوع می‌نامند. پس کالای ساخته‌شده نتیجه عمل و عینی است که سازنده تسلیم مشتری می‌کند و به طوری که ملاحظه می‌شود، موضوع تعهد در هنگام انعقاد عقد موجود نیست. فقهای امامیه عقد استصناع یا بیع ثمار یا عقود مشابه دیگر را نه تنها منافات با قاعده و اصل مزبور ندانسته، بلکه مطابق آن نیز می‌دانند.
موضوع پیش‌فروش ساختمان در نظام حقوقی کشور فرانسه چه جایگاهی دارد؟
این موضوع از جمله موضوعاتی است که در قوانین کشور فرانسه بدان اشاره شده است. به موجب ماده ۳-۱۰۶۱ قانون مدنی فرانسه فروش ساختمان‌های در دست احداث، بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می‌شود. این بیع را می‌توان به دو صورت منعقد کرد. اول بیع به وعده و دیگری بیع آینده یعنی احداث بنا در آینده.
پس در حقوق کشور فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می‌شود. منتها این دو نوع اهمیت یکسان ندارند. عملا فروش به وعده مورد بی‌مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده یعنی بیع آینده را به فروش به وعده ترجیع دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است، زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد
به ویژه در مورد اعتبارات لازم که معمولا به سختی تامین می‌شود و بسیار گران است.
همان‌طور که اشاره کردید مکانیزم فروش ساختمان‌ها از این طریق در نظام حقوقی کشور فرانسه از دو طریق بیع به وعده و بیع آینده صورت می‌گیرد. منظور از این دو نوع بیع چیست؟
بیع به وعده در واقع آن نوع قراردادی است که بایع متعهد می‌شود که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد می‌شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد. انتقال مالکیت به وسیله مشاهد سند رسمی اتمام ساختمان صورت می‌پذیرد.
همچنین بیع آینده نیز به موجب ماده ۳-۱۰۶۱ قانون کشور فرانسه، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را بر زمین به خریدار انتقال می‌دهد. هم چنین است مالکیت ساختمان را. منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود، متعلق به خریدار است و این اثر آینده به تدریج در مالکیت خریدار در می‌آید که آن را تملیک تدریجی می‌نامیم. در این وضعیت خریدار ملزم است که قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.
به اعتقاد شما انتقال مالکیت در بیع به وعده
به چه صورتی انجام می‌شود؟
انتقال کامل حقوق با مشاهده و تصدیق و گواهی اتمام ساختمان انجام می‌شود و فرقش با بیع آینده آن است که انتقال مالکیت در این مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط به زمین و ساختمان موجود به صورت تدریجی تملیک در خصوص ساختمان‌های در حال احداث صورت نمی‌گیرد بلکه انتقال با یک زمان موخری صورت می‌گیرد. البته تاریخی برای اتمام کار در نظر گرفته می‌شود که همیشه با زمان موخر یادشده، یکسان نیست، چرا که این رویداد به اندازه کافی دقیق معین نیست و نمی‌توان دقیقا موعد تکمیل ساختمان را مشخص کرد. به همین دلیل است که به موجب بند دوم ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی کشور فرانسه مشاهده و تصدیق رسمی تکمیل و اتمام کار به عنوان عامل انتقال مالکیت در نظر گرفته می‌شود و به طور خود به خود انتقال صورت می‌گیرد.
انتقال مالکیت در بیع آینده به چه کیفیتی است؟
از دو طریق این انتقال صورت می‌گیرد: اول می‌توان از طریق انتقال حقوق بر زمین این کار را انجام داد. توضیح آن‌که در بند سوّم ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی کشور فرانسه، فروش در حالت فوق را به عنوان قراردادی که در آن بایع بلافاصله حقوق مربوط به زمین را به خریدار منتقل می‌کند، معرفی می‌شود و در اینجا منظور از تصدیق رسمی اتمام کار، همان گواهی پایان کار است که در کشور ما توسط شهرداری‌ها صادر می‌شود.
وجود مالکیت زمین برای بایع ضروری نیست. البته تعریف ماده ۱۰۶۱ شامل مقاطعه‌کاری هم می‌شود و تفاوت آن دو در مالکیت زمین است. در مقاطعه‌کاری مقاطعه‌کار بر روی زمین صاحب بنا ساخت و ساز می‌کند. مالک زمین، مالک ساخت و ساز می‌شود، بدون این‌که فروشی در کار باشد، ولی در بیع آینده، بایع مالک زمین است و با همین قرارداد مالکیت را انتقال می‌دهد، منتها متعهد می‌شود برای خریدار نیز ساخت و ساز کند.
مورد بعدی انتقال در بیع آینده، انتقال مالکیت ساخت‌وساز است. در مورد ساختمان‌ها بند سوم ماده ۱۰۶۱ از انتقال مالکیت سخن به میان می‌آورد
مسلم نیست که این اصطلاح همیشه کاملا مناسب باشد. با فرض این‌که یک مقاطعه‌کار بر اساس یک قرارداد اجاره مخصوص ساخت شروع به ساخت و ساز کند، او فقط یک مالکیت موقتی ساخت را به خریدار منتقل می‌کند در حالی که حق مالکیت ذاتا دایمی است، بنابراین اصطلاح انتقال ملک در این موارد کامل و بی‌عیب نیست. ماده ۳-۱۰۶۱ تمایزی را میان ساختمان‌های موجود و ساختمان‌هایی که در آینده ساخته می‌شوند، برقرار می‌کند. بر طبق
قرار داد، فروشنده ملک ساختمان‌های موجود را بلا فاصله به خریدار انتقال می‌دهد. این فرضیه در عمل کاملا قابل قبول است. در نتیجه باید گفت که در بیع آپارتمان‌های ساخته نشده، انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست، بلکه با تشخص مبیع صورت می‌گیرد. تملیک با وجود پیدا کردن مبیع به وسیله فروشنده انجام می‌شود و گاه تاریخ تشخص مبیع به صرف وجود مبیع نیست، بلکه باید از طرف بایع به عنوان مبیع تعیین شود. به دیگر سخن بیع آپارتمان‌های مزبور از نوع بیع معلق است.