طلاق بر مبنای عسر و حرج زن (بخش دوم)

اشاره: در شماره گذشته به مقدماتی در خصوص طلاق بر مبنای عسر و حرج پرداخته و عسر و حرج تعریف شد و به مستندات این قاعده عنوان گردید. در این شماره ادامه مقاله می آید.
بخش ۲: عسر وحرج در طلاق
یکی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی « الطلاق بید من اخذ بالساق » است. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است که عبارتند از مواد ۱۱۲۹ (ترک انفاق)، ۱۱۳۰ (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی)، ۱۰۲۹ (غایب مفقود الاثر)و ۱۱۱۹( وکالت زوجه در طلاق).
جایگاه قانونی طلاق بر مبنای عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی که زوجه می توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید و مشکلات ناشی از آن ایجاب می کرد که مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، طبق ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ زوجین مجاز بودند، در صورت احراز موارد احصایی در ۱۴ بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند.
همچنین ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ ۱ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد؛ ۲ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ ۳ـ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج به عنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجب زن می تواند موجب عسروحرج زوجه شود، اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شکل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامی ایران مقنن به دو گام اصلاحی مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۶۱ به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود» دوم ـ جعل شروطی در نکاح نامه های رسمی که به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحیه با شروط مذکور که به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره های ۳۴۸۲۳/۱ ـ ۱۹/۷/۶۱ و ۳۱۸۲۴/۱ ـ ۲۸/۶/۶۲ به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید .
شروط فوق که تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده ۸ قانون حمایت خانواده می باشد، به زوجه اجازه می دهد در صورت تحقق هر یک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید .
به لحاظ اشکالات مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار در سال ۱۳۷۰ به اصلاح ماده مزبور به شکل ذیل همت گمارد:«: در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».
تغییر ماده به این صورت یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی در بر داشت؛ از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده ۱۱۳۰ سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است، قرار داد. اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده، صرف نظر از اینکه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در ۲۹/۴/۱۳۸۱ تبصره ای را به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی الحاق نمود که مبین برخی از مصادیق عسر و حرج است، شرح آن در موارد آتی خواهد آمد.
شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی
۱ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است.
به بیان دیگر، در دعوای طلاق، گذشته آیینه آینده است و تنها به این اعتبار مورد توجه قرار
می گیرد، وگرنه، در موردی که ثابت شود، رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است، دادگاه حق ندارد، شوهر را به طلاق اجبار کند، زیرا در چنین فرضی، نمی توان ادعا کرد که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است .
به نظر می رسد این موضوع، یکی از نتایج نفی تکلیف موقتی و محدود قاعده عسر و حرج است .
۲ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می گردد. اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می گوید: «ملاک تشخیص آن که چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد، در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می نماید» . ملاک عسر وحرج هم شخصی است هم نوعی، شخصی بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است که به مناسبت تحمل، بنیه و طاقت او و آستانه وقوع اختلاف فرق می کند. از آن نظر نوعی است که نمونه عنوان شده از طریق دادگاه و به یاری کارشناس و اهل خبره قابل تشخیص و سنجش است . بنابراین باید به هر دو معیار توجه داشت، اگرچه جنبه شخصی آن ترجیح دارد.
۳ـ دائم بودن رابطه زوجیت: با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی محدود به عقد نکاح دائم است . حال اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند، آیا زن می تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظری « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج برای بذل باقیمانده مدت از طرف دادگاه قانونی وجود ندارد، ولی با توجه به آنکه حاکم ولی ممتنع است و با توجه به ملاک ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی درصورتی که حرج زوجه به هر جهت برای دادگاه ثابت شود، می تواند به بذل بقیه مدت اقدام نمایند».
بر اساس نظری دیگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشکل و در غالب موارد غیرمتصور است، زیرا که در غالب موارد در ازدواج های موقت، زوجه تا حدودی از آزادی بیشتری برخوردار بوده وحقوق و تکالیفی که در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نیست و یا خیلی کمتر است ولی درعین حال چنانچه در مواردی زوجه با عسر و حرج ( حرجی بودن ادامه زوجیت ) روبرو شود و این موضوع بر دادگاه ثابت گردد، دراین صورت دادگاه
می تواند از ملاک ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تنقیح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه و در صورت میسرنشدن این امر حکم به انحلال زوجیت و قطع بقیه مدت نکاح موقت صادر نماید .
در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با ذکر واژه «طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون، قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می تواند، با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می توان به مدت عقد نکاح توجه کرد.
۴ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن خود مدعی است و باید تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند. به عبارت دیگر، اذن دادگاه به صدور حکم طلاق بر دو امر استوار است:
۱- ارائه دلیل اثباتی عسر و حرج از جانب زوجه. ۲ – احراز وضعیت زندگی مشترک و عدم توانایی زوجه بر ادامه زندگی زناشویی.
بعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلی مرحله اثباتی و ثبوتی است. قاعده عام عسر و حرج در ماده ۱۱۳۰ قانون حاکم، هیچ گونه عذر و بهانه ای را با وجود شرایط مشقت بار زوجه نمی پذیرد. در واقع منظور این نیست که با هر ادعای عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولی این به آن معنا هم نیست که با سخت گیری بی وجه، زندگی مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته باید به این مسأله توجه کرد که کراهت و نفرت زوجه به تنهایی عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه:« کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی تواند مصداق آن باشد، عسر و حرج مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ قانون مدنی متفاوت است، ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی های لازم احراز نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می سازد و موجب عسر و حرج زوجه است، می تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی اقدام کند».
پاسخ به سوالاتی پیرامون طلاق بر مبنای عسر وحرج
۱ـ طلاق بر مبنای عسرو حرج رجعی است یا بائن؟ این مسأله مورد اختلاف و قابل بحث است. اگر اصل رجعی بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذکور در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی را در نظر بگیریم، باید بگوییم طلاقی که به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع می شود، اعم از اینکه خود شوهر بر اساس حکم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، یا طلاق به وسیله حاکم یا نماینده او واقع شود، رجعی است و شوهر می تواند در ایام عده رجوع کند . لیکن این نظر به دلایل ذیل قابل ایراد است: اولاً، نقض غرض است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده به طلاق رجوع نموده، اثر آن را از بین ببرد . به دیگر سخن، با دادن حق رجوع به شوهر، در واقع حکم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بی فایده خواهد بود.
ثانیاً، نظم عمومی و حرمت احکام طلاق ایجاب می کند که حق رجوع برای شوهر نباشد.
ثالثاً، وقتی که قانونگذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او طلاق را، تا زن رجوع به عوض نکرده، باین تلقی کرده است، به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده، باید باین باشد .
رابعاً، اصل رجعی بودن طلاق و روایاتی که مبنای آن می باشد، مربوط به طلا قی است که به اختیار و اراده مرد واقع می شود، نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می گردد. به تعبیر دیگر، اصل رجعی بودن و روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غایب مفقودالاثر، با آن که به حکم دادگاه می باشد، با توجه به وضع خاص شوهر رجعی به شمار آمده است . ( ماده ۱۰۳۰ ق.م)
خامساً، ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های باینی است که به اراده و اختیار و خواست شوهرواقع می شود .
مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود، بائن است و نمی تواند رجعی باشد زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبی نتیجه وعبث است بعضی از فقهای بزرگ معاصر نیز مانند آیت الله خوئی در منهاج الصالحین بدین گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق می توان گفت طلاق به حکم دادگاه باین است نه رجعی.
در رویه عملی محاکم خانواده، این نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع می شود. به این صورت که زوجه ملزم می گردد، تا مقداری از مهریه خود را بذل نماید و با این کار مادام که زن، به بذل رجوع نکرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به این ترتیب طلاق بائن می گردد.
در خصوص این نحوه عملکرد باید گفت: اولاً، طلاق بر مبنای عسر و حرج همیشه نمایان گر کراهت زن از شوهر نمی باشد، درحالی که عنصر اصلی طلاق خلع کراهت است . بناراین مفهوم این دو نوع طلاق با هم منطبق نیست .
ثانیاً، طلاق خلع نیازمند قبول بذل از ناحیه شوهر می باشد . البته در این خصوص می توان گفت: حاکم که ولی ممتنع (زوج) است، می تواند قبول بذل کند. «در این نوع طلاق حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام می دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نیز می تواند توسط حاکم شرع انجام شود و این اشکال که حاکم نمی تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً، قاضی در مقام احقاق حق، نمی تواند حقی را از کسی بدون مبنای قانونی و شرعی، ضایع کند. لذا الزام زن به بذل بخشی از مهریه خود ، فاقد وجاهت قانونی است .
در پایان هر چند در خصوص تشخیص نوع این گونه طلاق خلأ قانونی احساس می شود، لیکن تا زمان مرتفع شدن این مشکل، به نظر می رسد قضات می توانند از اختیار و الزام ناشی از اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی استفاده نمایند و بر اساس منابع معتبر اسلامی و نظریات حقوقدانان نوع طلاق را شناسایی و مورد رأی قرار دهند .
۲- آیا صدور حکم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالی از طرف زوجه، به زوج می باشد؟
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ این گونه عنوان داشته است: « در مواردی که عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است، صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود، به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود » .
بدیهی است در صورت وقوع این گونه طلاق، هیچ گونه تغییری در حقوق مالی زوجه از جمله مهریه، واقع نمی شود، چرا که به حکم ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی: « به مجرد عقد، زن مالک مهر
می شود … » بنابراین باید مالکیت زن نسبت به مهر را استصحاب کنیم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانایی مطالبه حقوق خود را دارد، مگر آنکه با رضایت خود، ازاین نوع حقوق گذشت نماید.

مرتضی بهرامی – دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران -ماوی :۱۸/۱۱/۱۳۹۰