خسارت عدم النفع : نظریات ومقررات

نویسنده با اشاره به نظریات مخلتف در نظامهای حقوقی در خصوص خسارت قراردادی و
غیر قراردادی ، امکان مطالبه خسارت عدم النفع در آنها را مورد بررسی قرار می دهد۰ به نظر
نویسنده ، مقررات مخلتف در مورد خسارت عدم النفع در حقوق ایران نشان می دهد که انواعی از
این خسارت قال مطالبه است و قانون آئین دادرسی در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز تغییری در این
حکم ایجاد نکرده است ۰

تمهید نظری
موضوع مطالبه خسارت از مباحث مهم حقوق خصوصی است ۰ این بحث هم در حوزه قراردادهاو هم در
خبش مسئولیتهای غیر قراردادی (شبه جرم ) طرح می گردد۰ در مباحث حقوق قراردادها، در صورت
نقض قرارداد، بحثهایی در خصوص مسئولیتهای ناشی از عدم انجام قرارداد به وجود می آیدکه
دربعضی نظامهای حقوقی تحت عنوان کلی ((جبرانها)) (۱) مورد توجه قرار می گیرد۰
نظامهای حقوقی مختلف نظریات گوناگونی را برای جبرانها و خسارات طرح کرده اند که به برخی از
آنها اشاره می گردد:

۱- تئوری تفاوت : (۱)
این تئوری ، خسارت قابل جبران را عبارت از تفاوتی می داند که بین موقعیت واقعی خواهان با
آنچه باید باشد که بواسطه دخالت زیانبار حاصل نشده است ، وجود دارد۰ این تئوری در حقوق
آلمان مطرح شده که به طور خاص در خسارات ناشی از نقض قراردادها به کار می رود۰ ریشه های
این نظریه در حقوق روم وجود داشته است ۰(۲)

۲- تئوری موقعیت مشابه (۳) (همان موقعیت ):
بر اساس این نظریه ، جبران خسارت ، طرف زیاندیده را باید در همان موقعیتی قرار دهد که اگر
قرارداد اجرا می شد در آن وضع قرار می گرفت ۰(۴)
این نظریه در بحث نقض قرارداد در حقوق کامن لا(به طور خاص انگلستان ) مطرح می شود۰ به طور
کلی در حقوق انگلیس سه نوع جبران برای نقض قرارداد پیش بینی می شود:
الف ) اعاده مال
ب ) خسارت اتکایی (ناشی از اتکا به رفتار طرف مقابل )
ج ) خسارت مورد انتظار: براساس این نوع جبران ، با توجه به ملاک عقلایی و روال معمول امور
منافع مورد انتظار برای زیان دیده باید جبران شود۰(۵)

۳- جبران کامل : (۶)

این نظریه از حقوق فرانسه استنباط می گردد۰ بر خلاف حقوق کامن لاکه عناوین اقسامی را برای
خسارت در حقوق قراردادها طرح می کند در حقوق فرانسه در حقوق قراردادهاوغیر قراردادها نقطه
شروع ارزیابی خسارت ،جبران کامل خسارت زیاندیده دانسته شده است ۰(۱)

۴- قاعده لاضرر:
براساس برخی نظریات در حقوق اسلام که قاعده لاضرر، علاوه بر نفی حکم ، جعل حکم نیز می کند
و همچنین مطابق این نظر که می توان آن را در عدم نیز جاری کرد،(۲) این نظریه در بحث جبران
خسارت کاربرد دارد۰

۵- قاعده تسبیب :
این قاعده در واقع مبنای اصلی بسیاری از قواعد دیگر است که در صورت وجود ارکان آن یعنی :
فعل ، رابطه سببیت و وجود ضرر، امکان مطالبه خسارات از سبب طرح می گردد۰ این قاعده در حقوق
اسلام و سایر نظامهای حقوقی پذیرفته شده است ۰(۳)

۶- قاعده ضمان ید:
این قاعده از قواعد خاص حقوق اسلام است که بر اساس آن ،چنانچه مالی مطابق قرارداد یا غیر
آن در تصرف قرار گیرد اما به دلیل بطلان ابتدائی عمل یا نامشروع بودن تصرف ابتدائی یا
نامشروع بودن استمرار آن ، مسئولیت هایی به شکل اعاده مال ، پرداخت خسارت عین ومنافع طرح
شده است ۰(۴)

تطبیق نظریات بر خسارت عدم النفع
خسارت عدم النفع ،(۱) خسارت مربوط به منافعی است که بر اساس روال متعارف برای خواهان ایجاد
می شد ولی به دلیل رفتار زیان زننده (مانندنقض کننده قرارداد) آن نفع به خواهان نرسیده است
، به طور مثال ، خواهان کالا را برای فروش خریده بوده و خوانده نیز این را در نظر داشته و
قرارداد را نقض کرده است ۰(۲)
برخی از نویسندگان ، عدم النفع را ((ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل
شده است مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد))
تعریف کرده اند۰(۳)
در حقوق روم (در قرون وسطی )، اصطلاح snassec murcuL برای عدم النفع به کار برده می شد که
درمقابل آن ، عنوان snegreme munmad قرار می گرفت ومقصود از آن خساراتی بود که به مال
موجود خواهان وارد می شد(۴) یا خسارت واقعی که در مقابل خسارات آینده و مورد انتظار قرار
می گرفت ۰(۵)
بنابراین بنظر می رسد تعریف برخی از نویسندگان از snegreme munmad به یان شکل که : ((ضرری
که از جهت تلخف ازتعهد به متعهدله وارد شود۰ فرضا” تاجری سفارش داده که کالایی به قیمت
معین برای او تهیه شود متعهد تهیه نکرد و تاجر آن را به قیمت بشتر خرید، مابه التفاوت قمیت
سفارش داده شده و قیمت خریده شده ضرر مسلم است ))(۶) دقیق نیست ۰
در حقوق روم ، مدتها خسارت عدم النفع (مگر در موارد خاص مانند تجار) رد می شد و حقوقدانان
شعری به طور خاص بر تفاوت عدم النفع با خسارت واقعی تاکید می کردند و معتقد بودند عدم

النفع براساس نظریه کلیسا با نظریه ربا برخورد می کند۰(۱)
در حقوق کامن لا، خسارت عدم النفع جزو خسارت مورد انتظار قرار می گیرد و قابل مطالبه است ۰
دعاوی مختلف در مورد خسارات مورد انتظار نشان می دهد، نفع مذکور در صورتی قابل مطالبه است
که استنثائی و خاص نباشد بلکه بر اساس روال معمول در رویه متعارف قابل تحصیل تلقی می شده
است ۰(۲)
در حقوق فرانسه نیز نظریه جبران کامل ، هر دو نوع خسارات یغعنی ضرر واقعی و عدم النفع را
در بر می گیرد۰(۳)
ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی فرانسه ، علاوه بر ضررهای مستقیمی که به شخص وارد می شود، محرومیت از
منفعت را نیز قابل مطالبه دانسته است ۰(۹۴
به اعتقاد برخی از نویسندگان ، امروزه در حقوق جدید خسارات و جبران ، شامل عدم النفع نیز
می شود و تفکیک بین خسارات واقعی و عدم النفع ، اهمیت عملی ندارد۰(۵) برخی از نویسندگان
داخلی ، خسارت عدم النفع را در حقوق ما قابل مطالبه دانسته اند مشروط بر اینکه مقتضی وجود
نفع حاصل شده باشد۰(۶) به اعتقاد گروهی دیگر از حقوقدانان ، زیان ناشی از محروم ماندن از
منافع مسلم قابل مطالبه است و در اثبات مسلم بودن منافع در صورت وفای به عهد باید سیر
متعارف امور را معیار قرارداد و ظن قوی واحتمالی که عرف آن را یقین می شمارد در این مورد
کافی است ۰(۱)
موضوع محرومیت ازمنافع در برخی از مسایل فقهی مطرح شده است ۰ در مساله حبس انسان حر، مشهور
معتقد است که حبس کننده از جهت جبران منافع دوارن حبس مسئولیتی ندارد، زیرا انسان حر مالیت
ندارد تا تحت ید قرار گیرد و مسئولیت جبران خسارات منفاع ایجاد شود۰(۲)
گروهی از فقهاو بر نظر مشهور ایراد کرده اند و معتقد هستندکه مسئزلتی حبس کننده ناشی از
ضمان ید و غصب نیست بلکه قواعدی مانند تسبیب و لاضرر مسئولیت را ایجاد می کند۰ به اعتقاد
این گروه حبس کننده سببی است که منفاع محبوس را از بین برده و مسئولیت در مورد او قوی است
۰ از سوی دیگر قاعده لاضررنیزمی تواند به واسطه ضرر نفی شده ، مسئولیت ایجاد کند۰ حتی در
برخی ازموارد ممن است حبس شده یا خانواده او به دلیل گرسنگی از بین بروند و مالی هم وجود
نداشته باشد و این در حالی است که حابس ظالم و متعدی است بنابراین با توجه به دلایل مخلتف
مانند جواز تعدی به تعدی کننده و قصاص ، ضمان برای دفع مفاسد و ضرر قوی بنظر می رسد۰ این
گروه نظر مشهور مبنی بر عدم ضمان را به حالتی تفسیرکرده اند که حبس موحب تقویت واز بین
رفتن نشود ودر جایی که در مدت حبس به طور متعارف اجرتی برای محبوس فرض شودبه طوری که اگر
حبس نمی شد، عادتا” آن منافع را کسب می کرد حبس سبب تقویت وتلف است و حبس کننده باید ضامن
باشد۰(۳)
بخش اخیر این نظریه در موردمتعارف بودن حصول منافع موردنظر، با نظریات عمومی حقوقی تطبیق
می کند و توافقی بین نظریات مخلتف نظامهای حقوقی ایجاد می کند۰
محروم صاحب جواهر پس از نقل نظریه مذکور، در دفاع از نظریه مشهور، جریان قاعده تسبیب در
امور عدمی (منفعت انسان حر) را انکار می ناید معتقد است که دلایل دیگر مانند لاضرر واعتداء
نیز در این موارد جریان ندارد و ضمان به واسطه منع ازعمل یاانتفاع از مال صحیح نیست ۰(۱)
باید توجه داشت که مشکل اصلی در خسارت عدم النفع ، بحث مسلم بودن منفعت است (۲) (صرفنظر از
بحث ربا که در حقوق کلیسا مطرح شده بود) (۳)۰ بنابراین در جریان قاده تسبیب شکی در ارکان :
فعلی و رابطه سببیت وجود ندارد و تردید در رکن سوم یعنی وجود ضرر می باشد۰ به عبارت دیرگ

سود ومالیت مورد نظر قابل بحث است ۰ در مواردی که سود و مالیت مفروض کاملا” احتمالی است ،
مانندآنکه کارفرما به پیمانکار متخلف بگوید اگر خانه را در موعد مقرر می ساختی و به من
تحویل می دادی می توانستم آن را با فلان قیمت بفروشم واز این سود محروم شده ام ، نمی توان
عدم النفع را قابل مطالبه دانست ۰ اما در صورتی که شخصی تجارت و حرفه خاصی دارد که سوباق
فعالیت او نشان می دهد که در صورت اجرای تعهد متعهد، سود او عرفا” محرز بوده است ،(۴) عدم
پذیرش امکان مطالبه خسارت دشوار بنظر می رسد، زیرا مالیت ، اعتباری عقلایی است که در عرف
برای آن ما به ازاء قرار می دهند و جنبه سخت افزاری آن کمترمورد توجه قارر می گیرد در
صورتی که این اعتبار به شکلی از بین برود عرفا” ضرر وراد شده است ۰ بنابراین نفع انسان یا
انتفاع ازمال ، همواره معدوم نیتس وعرف در مورادی آن را اعتبار می کند۰ به همین دلیل بخری
از نویسندگان در مورد محبوس معتقدند نیروی کارارزش مالی دارد ونیازی به استیفاء و انعقاد
قرارداد نیست ۰(۱)
از سوی دیگر دلیل لاضرر بنابر برخی نظرات قدرت جعل حکم را دارد و درعدم نیز جاری می
گردد،(۲) لذا از این جهت ، قدرت دارد ضرر ناشی ازمنافع مسلم را در برگیرد۰ در بین نظرات
مشهور این نظر وجود دارد که چنانچه محبوس در خسارت حبس ، اجیر واستخدام شخصی باشد منافع
واجرت او مصون است وحبس کننده مسئولیت پیدا می کندزیرا اگر چه منافع و کار در خارج تحقق
نیافته ولی منافع اجیر یا عقد اجاره ، موجود فرض شده و در مقابل آن اجرت قرار داده شده است
(۳) و یا اینکه اجاره اقتضاء داشته که مالکیت اجرت بوجود آید۰(۴)
بنظر می رسد مشهور در این مورد، وجود فرضی وتنزیلی برای مالیت و منفعت را پذیرفته و به
نظریه مسلم و مفروض بودن عرفی منفعت ومالیت در نظرات دیگر نزدیک شده است ۰ همچنین مثالهایی
که نوعا” در مورد عدم النفع قابل مطالبه مطرح می شود حالتی شبیه اقتضای اجاره مذکور در
آنها وجود دارد۰
در هر حال صرفنظر از مثا لخاص حبس انسان ، بنظر می رسدقواعدی مانند تسبیب و لاضرر در مورد
خسارات به طور کلی حریان دارد۰ عدم النفع معنای عامی دارد که شامل سود احتمالی ومنفعت مسلم
عرفی می شود۰ در صورتی که موضوع ضرر، منفعت مسلم باشد ارکان قواعد فوق شکل می گیرد و جریان
می یابد اما اگر نفع مورد نظر کاملا” احتمالی باشد عدم النفع از نوع قابل مطالبه نیست و با
توجه به قرائن و شواهد مذکور چه بسا مقصود از عدم النفع غیر قابل مطالبه همانگونه که صاحب
ریاض فرمود مواردی است که عادتا” نفع قابل حصول نبوده است زیرا این اموراز جمله مسایل عرفی
و عقلایی است وتاسیس جدیدی در آنها وجود ندارد، لذا لازم است متفاهم عرفی مشخص گردد و بر
اساس آن بین نظرات مختلف تا حد امکان توافق ایجاد شود۰

خسارت عدم النفع در قوانین
قوانین و مقررات مخلتفی در کشور ما بر امکان مطالبه خسارت عدم النفع دلالت داشته و دارد که
به برخی از آنها اشاره می شود:

۱- ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی سابق :
((در مورد ماده فوق در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهدکه مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او
وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر یا عدم تسلیم محکوم به بوده
است ۰ ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از

انجام تعهد حاصل شده است ۰))

۲- ماده ۶ قانون مسئولیت مدنی :
((۰۰۰ در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه هامخصوصا” هزینه کفن ودفن می باشد۰ اگر
مرگ فوری نباشد هزینه معالجه وزیان ناشی از سلب قدرت کارکردن در مدت ناخوشی نیز جزء زیان
محسوب خواهد شد۰)) (۱)

۳- ماده ۹ آئین دادرسی کیفری سابق :
((۰۰۰ ضرر و زیانی که قابل مطالبه است بشرح ذیل می باشد:
۱- ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است ۰
۲- ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ۰
۳- منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم می شود۰

۴- ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری جدید(مصوب ۱۳۷۸):
((۰۰۰ ضررو زیان قابل مطالبه بشرح ذیل می باشد:
۱- ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است ۰
۲- منافعی که ممکن الحصول بوه و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم ومتضرر می
شود۰
مواد فوق بر امکان مطالبه خسارت عدم النفع در صورتی که منافع عرفا” ممکن الحصول (مسلم عرفی
) باشد دلالت می نماید۰ اما پس از مقررات مذکور در سال ۱۳۷۹ قانون آئین دادرسی در امورمدنی
ظاهرا” این حکم را تغییر داده وخسارت عدم النفع را قابل مطالبه ندانست
در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ این قانون چنین آمه است :
((خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست وخسارت تاخیر تادیه در مورا قانونی قابل
مطالبه می باشد))۰
حال سئوال این است که آیا حکم ماده اخیر، مواد قبل از خودرا در مورد خسارت عدم النفع نسخ
نموده است یا خیر؟
با توجه به ظاهر مواد، ممکن است به نظر رسد در حال حاضرنظر قانونگذار آن است که خسارت عدم
النفع در امور مدنی قابل مطالبه نیست و تنها در مواردی که ضرر و زیانی ازجرم حاصل شودعدم
النفع قابل مطالبه است ۰ در واقع حکم عام عدم امکان مطالبه خسارت عدم النفع در امور کیفری
تخصیص خورده است و تنها در امورکیفری (بنابر بند۲ماده ۹ ق ۰آ۰د۰ک مصوب ۱۳۷۸) منافع ممکن
الحصول قابل مطالبه است ۰(۱)
بنظر می رسد برای تفسیر صحیح از تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق ۰آ۰د۰م جدید لازم است به مقررات قبلی
نیز توجه شود تا با استفاده از اصول و قواعد تفسیری ، راه حل مناسبی ارائه گردد۰
ظاهر عبارت تبصره ۲ ماده ۵۱۵ مذکور، نسبت به نوع منافع در عدم النفع ، اطلاق دارد (خسارت
عدم النفع )۰ معنای این اطلاق ظاهرا” آن است که خواه منافع ممکن الحصول باشد خواه نباشد،
مطالبه خسارت امکان ندارد۰
برفرض آنکه چنین اطلاقی صحیح باشد و با توجه به مقدمات حکمت چنین ظهوری منعقد شده باشد،(۲)
این حکم در مقابل احکام مقید دیگری مانند بند۲ ماده ۹ ق ۰آ۰د۰ک قرار می گیرد که عدم النفع

رادر مواردی که منافع ممکن الحصول بوده ، قابل مطالبه دانسته است ۰ از آنجا که نسخ کلی
خلاف اصل است و تعارضات را در حد امکان باید جمع نمود(تخصیص و تقیید و۰۰۰) بنابراین در دو
حکم مطلق و مقید (ولو آنکه در اثبات و نفی تفاوت داشته باشند)، مطلق حمل برمقید می گردد،
به این معنا که عبارت ((خسارت عدم النفع )) در تبصره مذکور بر عدم النفع بر منافع غیر ممکن
الحصول حمل می گرد نه مطلق عدم النفع ۰
اما اگر با توجه به قراین موجود در مقررات مختلف اساسا” از ابتدا مقدمات حکمت برای شکل
گیری اطلا قدر تبصره ۲ ماده ۵۱۵به وجود نیامده باشد، نمی توان حکم تبصره مذکور را مطلق و
شامل تمام انواع عدم النفع دانست ۰ زیرا شرط ایجاد طلاق آن است که قراین و دلایلی بر تعیین
برخی از انواع وافراد در حکم مطلق وجود نداشته باشد والا اطلاق ظهور پیدا نمی کند۰ بنظر می
رسد باعنایت به مقررات مختلف خصوصا” بند۲ماده ۹ ق ۰آ۰د۰ک ، که در مدت زمان کوتاهی قبل از
تبصره ماده ۵۱۵ ق ۰آ۰د۰م تصویب شده ، اراده قانونگذار در تبصره اخیر به انواع معینی از عدم
النفع ، یعنی عدم النفعی که منافع در آن عرفا” ممکن الحصول نیست تعلق گرفته باشد،
زیرادرغیراینصورت اولا” قانونگذاری قبلی لغو تلقی می شود و ثانیا” برای نسخ مقررات قبلی
دلیل قویتر غیر از اطلاق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ لازم است و فهم عرفثی و حقوقی نسخ مقررات گذشته
را استنباط نمی کند۰ امااختصاص موارد امکان مطالبه عدم النفع به امور کیفری ، تفسیری است
که دلیل علمی و حقوقی ندارد در هیچ یک از نظریات مربوط به خسارت عدم النفع در نظامهای
حقوقی گوناگون (صرفنظر از پذیرش یا عدم پذیرش این خسارت ) بین جرم یا سایر اعمال تفاوتی
مطرح نشده است ۰ در حقوق اسلام نیز جریان یا عدم جریان قواعدی مانند تسبیب یا لاضرر
ارتباطی به جرم یا غیر جرم بودن فعل زیانبار پیدا نکرده است ، بنابراین ازاین جهت نمی توان
بین قانون آئین دادرسی کیفری و قانون آئین دادرسی مدنی تفاوت قایل شد و به صرف اختلاف
ظاهری دو قانون قواعد حقوقی و مبانی استنباط را در هم ریخت ۰
نتیجه بحت آن است که منافع ممکن الحصول همچنان می تواندمبنای خسارت عدم النفع باشدوتصره ۲
ماده ۵۱۵ ق ۰آ۰د۰م جدید، تغییری در این حکم ایجاد نکرده است ۰ این تفسیر صرفنظر از مبنای
حقوقی آن با توجه به پذیرش خسارت تاخیر(تبصره ۲ماده ۵۱۵) وجبران کاهش ارزش پول (ماده ۵۲۲)
در قانون جدید، تفسیری مناسب تر می باشد و می تواند ملاک عمل قرار گیرد۰
فهرست منابع
عضو هیئت علمی دانشکده علوم قضائی و خدمات اداری

۱- Differenztheorie
۲- R. Zimmermann, The law of obligations, oxford, 1990, p. 824
۳- The same position.
۴- John Adams , Understanding contrac law, Fontana, 1987, p , 145
۵- Ibid p.146
۶-Full compensation ( reparation inte grale)
۱-john Bell & Others, principles of French Law, Oxford, 1998 , p. 349
۲- مصطفی محقق داماد , قواعد فقه (بخش مدنی ) ,علوم اسلامی , ۱۳۶۲ ص ۸۸ سیامک ره پیک مروری
دوباره بر قاعده لا ضرر متعهد , فصلنامه دیدگاههای حقوقی ش ۱۳-۱۴ص ۳۵ به بعد
۳- برای ملاحظه منابع این قاعده در نظامهای مختلف حقوقی ر. ک حسن ره پیک , الزامات بدون

قرار داد , نشر اطلاعات , ۱۳۷۶ ص ۱۳۱
۴- به طور مثال ر. ک به میرزا حسن بجنوردی , القواعد الفقهیه , ج ۴, قاعده ( علی الید)
۱-`Loss of profits
۲- David. M. Walker, The oxford companion to law, clarendon , 1980 , loss of profits.
۳- محمد جعفر جعفری لنگرودی مینولوژی حقوق , چاپ دهم گنج دانش , ۱۳۷۸ ( عدم نفع )
۴- R. Z immermann , op . cit, p . 827.
۵- H. C ampbell Black , Black”s Law Dictionary, West publishing, 1983, “damnun emerge.
۶- محمد جعفر جعفری لنگرودی پیشین(ضرر مسلم)
۱-R. Zimmermann, Op. cit. p. 827.
۲- john Adams, O . p . cit , p. 146.
۳- john Bell & others & op. cit. p. 349.
۴- Art. 1149- Damages due to a creditor are, in general , from the loss which he
incurred and from the gain of which he was deprived, apart f rom the here inafter
exceptions and modification. See john H. crabb, the French civil code, rothman, 1995.
۵- R.Zimmermann, op. cit., p. 827
۶- محمد جعفر جعفری لنگرودی, پیشین, “عدم النفع.”
۱_ ناصر کاتوزیان, قراردادها, ج۴, شرکت انتشار, ۱۳۷۶, ص۲۳۱- ۲۳۲٫
۲_ ر.ک. محمد حسن نجفی, جواهر الکلام, دارالکتاب الاسلامیه, ۱۳۶۲, ج۳۷,ص۳۹٫
۳_ توجه به متن عبارت مرحوم صاحب ریاض مفید است:
ظاهر هم القطع بعدم الضامن فی صورته وبه صرح فی الکفایه فان تم اجماعا والا فقیه مناقشه
حیث یکون الحابس سببا مفوتا کمنافع المحبوس لقوه الضامن فیه لا للغصب بل لا یجابه الضرر
علیه المنفی وعلیه نبه الفاضل المقدس الاردبیلی فی الشرح قال بعد تقویه الضمان لدفع ضرر
عظیم فانه قدیموت هو و عیاله من الجوع و لا یکون فی ذلک مال مع کونه ظالما و عادیا و وجود
ما یدل علی جواز التعدی بما و جزا السیئه سیئه و القصاص و نحو ذلک انتهی و تبعه خالی
العلامه دام ظله فی حواشیه علیه قال بعد تقویه ما ذکره الشارح و با لجمله ان ثبت اجماع ای
علی ما ذکره الاصحاب و الا فالامر کما ذکره ای السارح اقول و یحتمل قویا اختصاص ما ذکره
الاصحاب بصوره عدم استلزام الحبس التفویت کما فرضناه بل الفوات خاصه و ربما یستفاد ذلک من
(کره) حیث رنه مع تصریحه بما ذکره الاصحاب قال فی عنوان البحث منفعه بدن الحریضمن بالتفویت
لا بالفوات انتهی و یظهر الفرق بین المقامین فیما لو حبسه مده لها اجره فی العاده فان کان
لو لم یحبس لحصلها کان حبسه سببا لتفویتها فیضمن هنا کما ذکراه … سید علی طباطبائی , ریاض
المسائل , ج ۲ موسسه آل البیت ص ۳۰۲
۱_ محمد حسن نجفی , پیشین , ج ۳۷ ص ۴۰
۲_ ناصر کاتوزیان , پیشین , ج ۴ , ص ۲۳۱
۳-R. zimmermann, op. cit, p. 827.
۴_ ناصر کاتوزیان ,پیشین ج ۴, ص ۲۳۲
۱_ مصطفی محقق داماد , پیشین ص ۸۷-۸۸
۲_ همان ر ک سیامک ره پیک مروری دوباره بر قاعده لا ضرر ص ۳۵ به بعد
۳_ فاضل لنکرانی مقداد نضد القواعد خیام قم ۳,۱۴ ص ۳۲۹ شهید ثانی شرح لمعه دارالعالم

اسلامی بیروت ج ۷ ص ۲۹
۴_ محمد حسن نجفی پیشین ج ۳۷ ص ۴۱ در این مورد نظرات دیگری هم وجود دارد مرحوم
فخرالمحققین در واقع ذمه اجیر را مشغول میداند و مستاجر اول را مستحقق اجرت المثل بر عهده
استفاده کننده (حابس) از اجیر میداند فخرالمحققین ایضاح الفوائد ج ۲ موسسه اسماعیلیان ۱۳۶۳
ص ۱۶۸
۱_ بند ۲ ماده ۴۵ قانون تعهدات سوئیس ( اگر مرگ بلافاصله رخ ندهد خسارات مزبور به خصوص
هزینه معالجه و نیز زیانهای ناشی از عدم توانایی بر انجام کار را در بر میگیرد
_ بند ۱ ماده ۴۶ همان قانون ( در مورد صدمات جسمی صدمه دیده حق دریافت هزینه ها و خسارات
ناشی از محروم شدن از انجام کار را خواه جزئی دارد ) قانون تعهدات سوئیس ترجمه دکتر جواد
واحدی , نشر میزان ۱۳۷۸
۱_ در تحقیقات درسی مختلفی که توسط دانشجویان دانشکده علوم قضائی انجام شد بیشتر قضات ( با
توجه به جمعیت نمونه مورد بررسی ) پس از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی جدید چنین نظری را
صحیح تر میدانستند
۲_ برای ملاحظه این بحث ر. ک مباحث مطلق و مقید در کتب اصولی مفصل
_ محقق خراسانی کفایه الاصول بحث مطلق و مقید ( در حقایق الاصول , تعلیقه سید محسن حکیم )
ج ۱, ص ۵۶۳

نویسنده :دکتر سیامک ره پیک