سایت حقوقی وکیل محمد مقصود وکیل محمد مقصود ؛ وکالت و مشاوره در امور حقوقی
بررسی موضوع «پیمانکاری» در گفت و گوی «حمایت» با اسماعیلی هریسی؛
متصدیان کارگاه‌ها، کارخانه‌جات و پروژه‌های عمرانی برای انجام کارهای خود لازم است شرکت‌های پیمانکاری را به خدمت بگیرند. در این میان و برای منضبط کردن فعالیت‌‌های پیمانکاری طبق قانون، قراردادی مابین طرفین منعقد می‌شود که به آن قرارداد پیمان می‌گویند.
صرف نظر از مفاد این قرارداد، خود انعقاد پیمان واجد تشریفات خاصی است. از جمله این تشریفات ابتدایی، برگزاری مناقصه برای تعیین پیمانکار است.
در زمینه ماهیت پیمان، کاستی‌های فعلی آن و مسایل حقوقی مربوط به انجام مناقصه به گفت‌وگو با علی اسماعیلی هریسی، وکیل پایه یک دادگستری و مولف کتب چند جلدی وکلای جوان بدانند، پرداخته‌ایم.
ماهیت حقوقی پیمان‌های منعقده میان کارفرمایان پروژه‌های ساختمانی و پیمانکاران چیست؟
در مقام بیان جایگاه پیمان در تقسیمات عقود باید بگویم که پیمان، هم از عقود تشریفاتی و هم از عقود مستمر است. تشریفاتی است، زیرا کارفرما، پیمانکار را از طریق برگزاری مناقصه بر می‌گزیند و مستمر است از این منظر که تعهدات طرفین به ویژه پیمانکار به تدریج و در آنات زمان تحقق می‌یابد. در عقود مستمر موضوع انجام تعهد در ظرف زمانی مشخص دارای اهمیت وافری برای طرفین
عقد است.
ضعف پیمان‌های منعقده میان پیمانکاران و کارفرمایان و ناکارآمدی آن از کجا نشات می‌گیرد؟
در این مورد به نظر من شاید برخی بر این باور باشند که زیاده‌خواهی کارفرما در تدوین شرایط عمومی پیمان کفه ترازو را به نفع او سنگین کرده و ضمن افزودن بر تعهدات پیمانکار، حقوق او را نادیده گرفته است. هر چند این پاسخ کاملا درست است، ولی به باور من این امر از علل زیر نیز ناشی شده است: اول آن‌که توسعه جوامع در ابعاد گوناگون از جمله در حوزه‌های اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و فرهنگی نقش عمده‌ای در نگاه دولت به ملت خود دارد. هر چه جوامع در حوزه‌های فوق دارای شاخص‌های قوی و آزادی‌های اساسی باشند، به همان نسبت می‌توان نگرش یادشده را در سایر حوزه‌های زندگی از جمله در تدوین شرایط عمومی پیمان نیز مشاهده کرد. بالعکس هر چه جوامع از توسعه نیافتگی در زمینه‌های مذکور رنجور و نحیف باشند، مطمئنا این امر در تصمیم‌گیری‌های مقامات دولتی در همه زمینه‌ها از جمله شرایط عمومی پیمان نیز نمایان خواهد شد.
نگاه اجمالی به کشورهایی که دارای شرایط عمومی پیمان متعادلی هستند حکایت از تعادل آن کشورها در همه ابعاد زندگی آنها دارد. این نگاه تنها به دولت‌های آن کشورها محدود و معطوف نمی‌شود و باید در وهله نخست چنین تعادلی را در ملت‌های آن کشورها جستجو کرد. تعادل ملت‌ها نیز از تعادل افراد و آحاد آنها سرچشمه می‌گیرد. انسان متعادل درست می‌اندیشد و درست زندگی می‌کند و به عادت درست روی می‌آورد. آنگاه به شخصیت متعادل می‌رسد و سرنوشت او به گونه متعادلی رقم می‌خورد. در جامعه متعادل وظایف و نقش‌ها حسب تخصص افراد ترسیم شده و هر چیزی و هر کسی در جای خود ایفای نقش می‌کند. برعکس در اجتماعات نامتعادل وظایف و نقش‌ها به هم ریخته و هیچ چیزی و هیچ کسی در جایگاه خود انجام وظیفه نمی‌کند. از طرفی شرایط عمومی پیمان چه فعلی و چه سابق اساسا برگرفته از متون خارجی به ویژه فیدبک است. نظام حقوقی کشورهایی که از متن فیدیک پیروی می‌کنند با رژیم حقوقی ما متفاوت است.
واردات شرایط عمومی پیمان از کشورهای خارجی که نظامات حقوقی آنها با ما تفاوت‌های عمده دارد، قطعا در جامعه پیمانکاران ایرانی ناهمگون خواهد بود.
لذا در صورت ایجاد اختلاف بین کارفرما و پیمانکار، مراجع حل اختلاف در حل مناقشه آنها در می‌مانند.
تشریفات ایجاب و قبول این پیمان از لحاظ حقوقی به چه صورت است؟
پس از فراخوان مناقصه‌گزار (کارفرما) جهت برگزاری مناقصه برای دعوت از مناقصه‌گران (پیمانکاران)، پیشنهادهایی از سوی مناقصه‌گران (پیمانکاران) به مناقصه‌گزار (کارفرما) می‌رسد که در یک فرآیند و تشریفات خاص به هر حال از میان انواع ایجاب مناقصه‌گران (پیمانکاران)، یک مناقصه‌گزار (پیمانکار) به عنوان برنده مناقصه اعلام می‌شود. اگر از ترک تشریفات مناقصه صرف نظر کنم که یک استثنا بر قاعده است، علی‌هذا در قراردادهای اداری از جمله پیمان، طرف معامله با برگزاری مناقصه تعیین می‌شود. طبق بند (الف) ماده ۲۰ قانون برگزاری مناقصات هنگام ارزیابی مالی، مناقصه‌گری که مناسب‌ترین قیمت را حائز شده باشد، به عنوان برنده اول اعلام خواهد شد و برنده دوم در صورتی اعلام می‌شود که تفاوت قیمت پیشنهادی وی با برنده اول کمتر از مبلغ تضمین باشد.
اعلام برنده مناقصه، نخستین گام برای تشکیل و انعقاد پیمان است، زیرا در این مرحله طرف پیمان در یک مسابقه نفس‌گیر شناسایی و به کارفرما معرفی شده است. با این حال شناسایی طرف پیمان برای کارفرما کافی نیست و برای تحقق موضوع پیمان باید قراردادی بین آن دو منعقد شود.
تشریفات انعقاد قرارداد پیمان به چه نحو است؟ نکات مهم در این زمینه چیست؟
ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصات تحت عنوان «انعقاد قرارداد» مقرر می‌دارد که اولا قرارداد با برنده مناقصه باید پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها منعقد شود. این مدت حداکثر برای یک بار و برابر مدت پیش‌بینی شده در اسناد مناقصه قابل تمدید است. بعد از عقد قرارداد تضمین پیشنهاد دهنده دوم مسترد می‌شود. ثانیا قرارداد با برنده اول در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد، منعقد خواهد شد. چنان‌چه برنده اول از انعقاد امتناع کند و یا ضمانت انجام تعهدات را ارایه نکند، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد می‌شود. در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط و مناقصه تجدید خواهد شد. این ماده حاوی چند موضوع مهم است:
نخست این‌که انعقاد قرارداد با برنده مناقصه دارای مدت اعتباری است که پس از مضی مدت اعتبار پیشنهادها، انعقاد قرارداد ممتنع و غیرممکن می‌باشد. برابر جزو (۵) بند الف ماده ۱۴ قانون برگزاری مناقصات مدت اعتبار پیشنهادها جزو اسناد مناقصه محسوب می‌شود.دوم این‌که بعد از انعقاد قرارداد با برنده اول موجبی برای بقای تضمین برنده دوم در ید مناقصه‌گزار نیست و باید به وی مسترد شود. سوم این‌که احتمال عدم انعقاد قرارداد برای پیمانکار وجود دارد.
آیا کارفرما یا مناقصه‌گزار نیز می‌تواند علی‌رغم اعلام برنده مناقصه، از انعقاد پیمان با پیمانکار سرباز زند؟
در این‌باره قانون برگزاری مناقصات حکم صریحی ندارد. از فحوای بند (الف) ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصات که می‌گوید «قرارداد با برنده مناقصه، باید پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها منعقد شود»، چنین استنباط می‌شود که ظاهرا حکم قانون‌گذار برای دستگاه مناقصه‌گزار الزامی است و مناقصه‌گزار حق ندارد از انعقاد قرارداد امتناع کند، ولی از این ظاهر باید گذشت و حکم قانون‌گذار را صرفا برای الزام انعقاد قرارداد در مدت اعتبار پیشنهادها معتبر دانست وگرنه قانون گذار می‌توانست مقرر دارد که «مناقصه‌گزار باید پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها قرارداد را با برنده مناقصه منعقد کند». در این صورت کارفرما نمی‌توانست از امضای قرارداد صرف نظر کند. حال آن‌که چنین الزامی برای مناقصه‌گزار پیش‌بینی نشده و تنها مدت اعتبار پیشنهادها برای انعقاد قرارداد برای قانون‌گذار مهم بوده است. پس، پاسخ به این پرسش که آیا اعلام برنده مناقصه متضمن حقوق و تعهدات قراردادی برای طرفین است یا نه، منفی است. زیرا صرف اعلام برنده مناقصه از ناحیه مناقصه‌گزار برای طرفین از جهت امضای قرارداد، تعهدآور نیست. گرچه پیمانکار (مناقصه‌گر) برای فرار از ایجاب خود تضمینی معادل پنج درصد مبلغ پیمان به کارفرما (مناقصه‌گر) سپرده، مع‌الوصف تعهد او تا همین میزان است ولاغیر. چرا که امضای اسناد مناقصه و پیشنهاد او فقط در همان حد اعتبار دارد، نه در حد تعهدات قراردادی.
با این حال اعلام قبولی کارفرما را نمی‌توان با ایجاب پیمانکار در مناقصه یکسان دانست و او را به لحاظ عدم سپردن تضمین، متعهد به امضای قرارداد شمرد. هر چند کارفرما (مناقصه‌گزار) برای قبولی خود تضمینی در ید پیمانکار قرار نداده، مع‌الوصف خودداری از امضای پیمان توسط کارفرما فاقد هرگونه تعهد قراردادی برای کارفرما است. پس کارفرما نیز چون پیمانکار می‌تواند از انعقاد قرارداد امتناع کند.
به نظر شما هرگاه کارفرما از تشکیل قرارداد استنکاف کند، از منظر حقوقی چه مسوولیتی در قبال پیمانکار دارد؟ به عبارت دیگر، پیمانکار چه حقی می‌تواند در این میان داشته باشد؟
در واقع باید دید که کارفرما که چنین تضمینی به پیمانکار نسپرده در صورت امتناع از امضای قرارداد چه مسؤولیت حقوقی می تواند داشته باشد و به عبارت دیگر اگر مناقصه‌گزار مسامحتا یا تعمدا از انعقاد قرارداد سرباز زند و در اثر غفلت او مدت اعتبار پیشنهادها که در ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصه مقرر شده، سپری شود و انعقاد قرارداد با مناقصه‌گر منتفی شود، تکلیف پیمانکار چیست؟ این موضوع می‌تواند دو حالت داشته باشد: اول این‌که یکی از کارکنان دستگاه مناقصه‌گزار (کارفرما) بدون تصمیم بالاترین مقام دستگاه اجرایی، در انقضای مدت اعتبار پیشنهادها، تعمد یا مسامحه کرده باشد. در صورت تعمد (تقصیر)، هم از لحاظ کیفری و هم از نظر قانون تخلفات اداری در قبال اداره متبوع خود مسوولیت اداری و کیفری دارد و همچنین از نظر جبران خسارت در برابر اداره یا پیمانکار نیز واجد مسوولیت حقوقی (مدنی) خواهد بود. دوم این‌که، مناقصه‌گزار بنا به مصالح عمومی و ملی علی‌رغم اعلام برنده مناقصه براساس تشخیص بالاترین مقام دستگاه برگزارکننده مناقصه، انعقاد قرارداد با پیمانکار را به مصلحت نمی‌بیند و تصمیم به عدم اجرای موضوع پیمان می‌گیرد. در این فرض پیمانکار چنان‌چه از بابت صرف هزینه‌های شرکت در مناقصه و اعلام پیشنهاد خود زیانی متحمل شده باشد، دستگاه مناقصه‌گزار قانونا دارای مسوولیت حقوقی (مدنی) است و باید خسارت وارد شده به مناقصه‌گر (پیمانکار) را جبران کند.
اگر در اثر پایان مدت اعتبار پیشنهادها به هر حال موضوع مناقصه به تشکیل قرارداد منتهی نشود یا بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار برای رعایت مصالح ملی تصمیم به صرف نظر کردن از امضای قرارداد بگیرد، آیا مناقصه‌گر می‌تواند به استناد ماده ۷ قانون برگزاری مناقصات ناظر به ماده ۸ همان قانون، از طریق هیات رسیدگی به شکایات، اعلام شکایت کند؟
در این مورد باید اشاره کنم که هر چند یکی از وظایف هیات مزبور «رسیدگی به اعتراضات مربوط به اجرا نشدن هر یک از مواد» قانون برگزاری مناقصات است، اما عدم انعقاد قرارداد با برنده مناقصه چنان‌چه بنا به تشخیص بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار به منظور رعایت مصالح عمومی کشور باشد نمی‌تواند مستوجب حکمی از طرف هیات یاد شده علیه دستگاه مناقصه‌گزار یا مقام مذکور باشد. همچنان که قانون «اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات» این امر را به عنوان اجرا نشدن قانون برگزاری مناقصات نمی‌داند، ولی چنان‌چه کارکنان دستگاه مناقصه‌گزار در این میان مسامحه یا تقصیر کرده باشند، طبق ماده ۹ قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات، هیات مرقوم می‌تواند به این نوع شکایت رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر کند.
حمایت : ۶/۷/۱۳۹۰