سایت حقوقی وکیل محمد مقصود وکیل محمد مقصود ؛ وکالت و مشاوره در امور حقوقی
با اینکه بیشتر آثار نکاح بوسیله قانون معین میشود و زوجیت رابطه حقوقی خاصی است که اشخاص نمی توانند شرایط و نظام آنرا به هم بزنند باید پذیرفت که به هر حال نکاح عقد است و باید شرایط اساسی کلیه عقود را که قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدنی برشمرده است، داشته باشد.
o قصد و رضای باطنی
زن و شوهر باید قاصد و راضی باشند. بنابراین اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین نکاح در حال مستی یا از روی شوخی یا نکاح مجنون که بوسیله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنین اگر زن و مردی به واقع اراده زناشویی نداشته باشند و به منظور فرار از اجرای پاره ای مقررات یا بدست آوردن بعضی امتیازها بطور صوری ازدواج کنند این نکاح باطل و بی اثر است. اثبات صوری بودن نکاح امری دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها یا نوشته های طرفین آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعی بوده و طرفین قصد ایجاد رابطه زوجیت را نداشته اند، باید پذیرفت که عقدی بوجود نیامده و رابطه زوجیت نیز شکل نگرفته است.
اگر مرد یا زن در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست. یعنی شخص مکره می تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفیذ یا رد کند. چنانکه ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر داشته است:” رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است…”؛ مگر اینکه به درجه ای از شدت برسد که امکان تصمیم گرفتن از مکره را سلب کند. برای مثال ، اگر کسی دیگری را شکنجه دهد یا با استفاده از وسایل علمی به خواب مصنوعی ببرد و در این حال عباراتی را مبنی بر رضایت به نکاح به وی تلقین کند، در چنین شرایطی عقد باطل است و رضای بعدی مکره نیز آن را اصلاح نمیکند.
o ضرورت اعلام اراده
وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل : کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت.
o نحوه اعلام اراده
در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است: ” نکاح واقع میشود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید”. لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی (یعنی نکاحی که در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفین بسنده شده و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد) باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است.
از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد.
o اعتبار عربی بودن
آیا در نکاح باید الزاماً ایجاب و قبول به زبان عربی انجام شود یا آنکه به هر زبان دیگری می توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زیادی از فقها براین باورند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربی میسر و مقدور باشد در این صورت الزاماً باید به زبان عربی صورت گیرد و حتی در صورت آشنایی به زبان عربی انجام نکاح به الفاظ دیگر باطل است. دلایل این گروه از قوت چندانی برخوردار نیست بلکه بیشتر با توجه به اهمیت موضوع جنبه احتیاطی داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربیت در صیغه نکاح فتوا داده اند. قانون مدنی نیز عربیت را در بیان صیغه نکاح شرط ندانسته است.
o اعتبار صیغه خاص
o الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتک و انکحتک می باشد.
o لزوم تقدم ایجاب بر قبول
از قانون مدنی چنین ضرورتی استنباط نمی شود. مشهور فقیهان نیز بر این نظراند و عقد نکاح را با وجود تقدم قبول بر ایجاب صحیح می دانند. باید توجه داشت که ایجاب و قبول فاعل مخصوصی ندارد بلکه هر کس که مبادرت به اظهار قصد کند فاعل ایجاب است خواه زن باشد یا مرد.
وسابل اعلام اراده
فقه
فقهای اسلام اعم از شبعه و سنی معمولا نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمیدانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بیان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوی است للفظ می باشداما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نکاح نماید مانعی برای قبول ان در انعقاد نکاح وجود ندارد
قوانین موضوعه
ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسنادکتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی ”هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد”
توالی عرفی بین ایجاب و قبول
دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنانکه فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشدپس توالی چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند*یک امر عرفی است ومعنی ان این نیست که هیچ فاصله زمانی ،و لو کوتاه ،بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل می شود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است.
عقد مکاتبه ای وتلفنی
بعضی از فقیهان اتحاد مجلس ایجاب و قبول را از شرایط درستی عقد شمرده اند یعنی هر گاه طرف قبول در مجلس ایجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ایجاب ان را بپذیردنکاح واقع نمی شود ولی همانطور که استاد کاتوزیان قائلند نه تنها در قانون محملی ندارد در فقه نیز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمی توان عقد بین غائبان را نادرست بر شمرد چنانکه زن و شوهری بوسیله تلفن اراده خود را به هم اعلام کنند تردید در درستی عقد روانیست
اعلام اراده به وسیله وکیل
در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه ،برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیبی که بر این نظر وارد است همانطور که استاد صفایی قائلند در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند ” قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که ”هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد”(ماده۱۰۷۱قانون مدنی)
با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدنی)
حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل ، د رصورتی که زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موکلش د رآورد ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.
محدوده وکالت وعدم تجاوز از آن
کسی که وکیل دیگری می شود در حدود وکالتی که به او داده میشود از طرف موکل نمایندگی دارد تا مورد وکالت را انجام دهد و حق تجاوز از ان را ندارد چنانچه وکالت مقید به امر معینی باشدمثلا هر گاه زنی به دیگری وکالت دهد که او را به ازدواج مردمعین در آورد، وکیل نمی تواند او را برای شخص دیگر ی تزویج کند و هرگاه بر خلاف نظر موکل رفتار نماید عمل او فضولی و تابع مقررات عقد فضولی۱ بوده و موکل می تواند ان را اجازه یا رد نمایداین است که ماده ۱۰۷۳ قانون مدنی می گوید” اگر وکیل از انچه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود .
و کالت مطلق و ضرورت رعایت مصلحت موکل
ممکن است وکالتی بدون قید بوده و وکیل مصلحت موکل را در حدود متعارف مراعات نکرده باشد چنانکه زنی را که از لحاظ معلومات و وضع اجتماعی به هیچ وجه مناسب موکل نیست یا زنی را به چند برابر مهر المثل برای او تزویج کرده باشددر اینصورت نیز عقد غیر نافذ است و صحت ان منوط به تنفیذ موکل است قابل ذکر است که مصلحت معیار دقیق و مشخصی ندارد از این رو ممکن است موکل مدعی عدم مراعات مصلحت و وکیل مدعی مراعات مصلحت باشد در اینصورت دادرس باید برای تسخیص مصلحت به عرف مراجعه کند.
مطابق ماده ۱۰۷۴ قانون مدنی “حکم ماده فوق(ماده۱۰۷۳) در موردی نیز جاری است که و کالت بدون قید بوده است و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد” یعنی در صورت عدم رعایت مصلحت موکل اعمال او غیر نافذ و منوط به تنفیذ موکل است
پایبندی اصیل۲(لزوم عقد از جانب اصیل)
عقد نکاح ممکن از سوی طرفین بطور فضولی صورت گیرد همچنانکه ممکن است فقط از یک طرف فضولی ولی از طرف دیگر بطور اصیل باشد در صورت اخیر مادام که تنفیذ نشده از طرف سخص اصیل لازم است و اصیل نمی تواند قبل از رد و یا اجازه طرف مقابل عقد را بر هم زند و چنانچه شخص اصیل زوجه باشد نمی تواند قبل از رد و اجازه زوج با دیگری شوهر کند قانون مدنی نیز این مطلب رادر معاملات فضولی پذیرفته و در ماده ۲۵۲ امده است”لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد و اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می تواند معامله را بهم بزندبموجب این ماده شخص اصیل تنها در موارد تاخیر و ضرر ناشی از ان اختیار برهم زدن عقد را دارد که مفهوم مخالف آن عدم جواز انحلال عقد در غیر موارد مذکور است فقها بر این باورند که بر طرف اصیل کلیه احکام مصاهرت ۳نیز بار است ؟؟ مثلا اگر اصیل مرد باشد قبل از رد یا اجازه با خواهر زنی که توسط فضول با وی ازدواج کرده است نمی تواند ازدواج کند و نیز مادرش بر وی حرام است با توجه به نظرات فوق نظر بعضی از حقوقدانان مبنی بر عدم لزوم از طرف اصیل قابل پذیرش نیست همانطور که استاد محقق داماد اشاره نموده اند نباید این مورد را با حا لت صدور ایجاب قبل از قبول قابل مقایسه دانست زیرا اجازه از این نظر با قبول فرق دارد بخاطر انکه که در عقد فضولی اصیل بر این قصد است که قرارداد او با فضول کامل باشد واز ناحیه او به هیچ وجه نقصی نباشد د رحالی که وقتی دو نفر اصیل ایجاب و قبول را اجرا می سازند غرض شخص موجب صرفا ان است که زمینه ای رابرا ی ایجاد تعهد فراهم سازند نه انکه قبل از قبول تعهدی برای او بوجود آید
نکاح به وسیله قیم
در موارد خاص قانون به قیم اجازه داده است که برای محجور ازدواج نماید در اینصورت عقد به نمایندگی از طرف محجور منعقد می گردد مطابق ماده ۸۸ قانون امور حسبی “در صورتی که پزشک
ازدواج مجنون را لازم بداند قیم با اجازه دادستان می تواند برای مجنون ازدواج نماید و هرگاه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه قیم طلاق می دهد.
تعاریف اصطلاحا ت
۱* عقدفضولی :عبارتست از این که کسی بدون نمایندگی از طرف غیر تعهدی برای او بنماید تعهد مزبور در صورت داشتن تمامی شرایط اساسی برای صحت فاقد رضایت کسی است که از تعهد مزبور منتفع یا متضرر می گردد و چنین تعهدی نافذ نیست در صورت رضایت شخص مشارالیه عقد نافذ و در صورت عدم رضایت عقد باطل است
۲* اصیل :در بحث نکاح شخص فضول بدون داشتن نمایندگی از طرف مرد یا زن انها را به عقد دیگری در می اورد شخصی که نظر مساعد را داده است اصیل می گویند و همانطور که اشارت رفت عقد از طرف او لازم است یعنی حق بر هم زدن عقد رانداردمگر تاخیر طرف دیگر موجب تضرر او گردد.(مستنبط از مفهوم مخالف ماده ۲۵۲)
۳*مصاهرت یعنی رابطه ای که به سبب ازدواج بین هر یک از زوجین با خویشاوندان دیگری به وجود می آید
شروط ضمن عقد نکاح
تعریف شرط:هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی آنچه از مجموع مواد مختلف استنباط می شود نوعی التزام و تعهد تبعی است که در کنار تعهد اصلی و ضمن عقد معین ایجاد می شود در نکاح مانند سایر قراردادها ممکن است اراده به پاره ای تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرارداد است نیز تعلق گیرد این تعهدات فرعی را شروط یا شرایط ضمن عقد گویند.
اقسام شروط :
شروط ضمن عقد به شروط باطل و صحیح تقسیم شده است که بحث تفصیلی آن در مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ قانون مدنی آمده است اما شروط ضمن عقد نکاح به لحاظ ویژگی و چهره خاص بطور اختصار در این مقاله بررسی می شود شروط باطل گاهی مفسد عقد نیست وتأثیری در آن ندارد زیرا به ارکان عقد لطمه نمی زند و گاهی به دلیل اینکه به ارکان عقد لطمه می زند و موجب فقدان یکی از عناصر اساسی قرارداد می گردد موجب بطلان عقد است
شروطی که باطل است ولی مفسد عقد نیست
۱ ) شرطی که انجام آن غیر مقدور است .
مثلا” اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که یکی از طرفین در ظرف یک روز به دیگری زبان خارجی بیاموزد در حالیکه سوادی جز نوشتن و خواندن نداشته باشد چنین شرطی در عین بطلان به صحت عقد لطمه ای نمی زند
۲ ) شرطی که دارای فایده عقلایی نباشد
چنانکه که شرط شود یکی از طرفین مسافت تهران- کرج را پیاده بپیماید یا مشروط علیه بمدت یکسال روزی یک دلو از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند چنین شرطی که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل ولی موجب بطلان عقد نخواهد بود.
۳ ) شرطی که نامشروع باشد
۱ – شرط نامشروع اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی است
۲ – شرطی که مخالف قواعد آمره *!( امری ) باشد.قواعد آمره مربوط به نظم عمومی است و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است . از این رو قانونگذار اجازه نمی دهد که افراد با قراردادهای خود،هرچند فرعی و تبعی باشد و ضمن عقد نکاح آورده شود، آن را نقض کنند مثلا” ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه در ماه رمضان روزه نگیرد یا نماز نخواند.چنین شرطی نیز باطل، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی سازد.مطابق ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق*۲ جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده است.منظور از شرط خیار آن است که متعاقدین در ضمن عقد شرط نمایند که تا مدت معین یکی از طرفین یا هر دو اختیار فسخ نکاح را داشته باشد.چنین شرطی در عقد بیع صحیح است همانطور که ماده ۳۹۹ قانون مدنی آن را پذیرفته است(در عقد بیع ممکن است شرط شد که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد)).ولی در نکاح باطل است.قول گروهی از فقهای امامیه بر بطلان شرط و عقد در مورد شرط خیار نسبت به عقد نکاح است.بدین استدلال که نکاح به شرط خیار که یک چیز است مورد نظر بوده و با بطلان شرط آنچه منظور طرفین بوده تحقق نیافته است.نظر دیگری که ظاهراً مورد قبول قانون مدنی واقع شده است آن است که در این مورد شرط باطل و عقد صحیح است؛زیرا نکاح و شرط دو چیز است و به عبارت دیگر تعدد مطلوب در اینجا وجود دارد و بدین جهت بطلان شرط به صحت نکاح که چیز دیگری است لطمه نمی زند.هرچند برخی قائلند لزوم عقد نکاح ناشی از حکم شارع است نه از حقوق و اراده طرفین و لذا جنبه امری داردنه قراردادی تا بتوان با شرط خیار لزوم انرا زائل نمود و بنابر این چنین شرطی بی اثر است و عقد نکاح از این جهت کاملا با سائر عقود متفاوت است بموجب این استدلال لزوم مقتضای ذات عقد نکاح است و شرط خیار خلاف مقتضای ان،و در نتیجه با طل و مبطل محسوب می گردد.
تعاریف اصطلاحات
——————————-
۱- قواعد آمره:
به قواعدی گفته می شود که تراضی بر خلاف آنها ممکن نیست.در حالی که در قواعد تکمیلی می توان برخلاف آن تراضی نمود.مثلاً در مورد مسکن مطابق ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی طرفین می توانند در مورد تعیین منزل با یکدیگر تراضی کنند.
۲- صداق:
مهر: کلمه ایست عربی که در فارسی آن را کابین می گویند.و لغات مترادف آن در عربی صداق،فریضه و اجر می باشد.در قرآن کریم لفظ مهر نیامده ولی از لغات معادل آن استفاده شده است.
استاد دانشگاه-مدیر حقوقی موسسه همشهری (دکتر حسن فدایی)
برگرفته از ضمیمه حقوق روزنامه همشهری