ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران- بخش سوم و پایانی

اشاره:
در شماره گذشته عقد مضاربه از دیدگاه فقهای متقدم و متأخر و عامه مورد بررسی قرار گرفت. در این شماره که بخش پایانی نوشتار است، عقد مضاربه از دیدگاه حقوق ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۴– سود
هدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه، کسب سود است که باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده ۵۴۸ قانون مدنی مقررمی دارد، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد.) قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت، این پرسش را ایجاد می‌کند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین می‌شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد‌هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است، نه مقررت خاص عقد مضاربه؟ یکی از نویسندگان خقوقی۳۶ درپاسخ می‌گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می‌سازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟
وی اضافه می‌کند: تمام بحث دراین پرسش خلاصه می‌شود که آیا مقصود ماده ۵۴۸ قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را می‌توان درماده ۵۱۹ قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده ۵۱۹ قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (باید ) تاکید کرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می‌دارد: اگر به نحو دیگر [معین شده ] باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند، پس با قیاس ایندو مورد می‌توان نتیجه گرفت که درمضاربه نیز هدف از ماده ۵۴۸ قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است ۳۷٫
اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :
۱٫درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند، درحالی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می‌سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات، آن راباطل می‌سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام ؟ بر فرض اول، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می‌سازد وبرفرض دوم، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .
۲- اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست
، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل حقوقی دیگر (عقد بی‌نام)که درصورت اول، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه‌های به کاررفته است . برای مثال درموردی که مالک سرمایه می‌گوید :، این مال را به مضاربه به تو می‌دهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر، به این معنا که از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نکرده اند . به دیگر سخن، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است ۳۸٫اما این تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود
۳–طرح این پرسش در عبارت ایشان که؛ آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید نافذ باشد؟ نادرست است؛ زیرا درصورتی که قصد طرفین، عقد مضاربه باشد، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذکور درصورتی منطقی است که طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند که دراین وضعیت پرسیده می‌شود، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه؟
۴– مقایسه مضاربه با مزارعه، باطل وغیر معتبر است، زیرا قیاس درجایی موثر است که یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از این دووجود ندارد.
۵٫استفاده از حکم ماده ۵۱۹ قانون مدنی که درباب مزارعه است – درباره مضاربه نادرست است، چراکه از جمله احکام مزارعه جاری نخواهد شد؛ نمی‌توان چنین استنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را انشا کرده اند وفقط شرط مزارعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاری نشود، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م ۵۳۳ قانون مدنی)
درتایید انتقاد‌های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرای فقیهان مفید و لازم می‌نماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراین باره جامع ودقیق است نظر‌های وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی می‌کنیم وی می‌گوید: درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می‌شود، بدون اینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود و این نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می‌کند. آیه مبارکه یا (ایها الذین آمنو ا لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض) ۳۹ ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید، شیخ طوسی درنهایه، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی که برای یکی از دو طرف عقد، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است. ۴۰ سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می‌کنند۴۱ درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می‌شود، اگرچه ممکن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توکیل درتجارت به طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالک سرمایه دلیل بر آن است، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما می‌توان از آن بضاعت را اراده کرد؛ زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می‌کند؛ زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به کار رفته و این امر با بضاعت که اقدام بر تبرع در عمل است تفاوت دارد. مشهور چنین عملی را مضاربه می‌دانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد، بضاعت است، اما باید دانست که هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه (مضاربه ) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است ۴۲
درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می‌شود که: اگر برای یکی از دوطرف ربح به طور معین، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این می‌دانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود ۴۳
برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می‌دانند نص وفتوا بر صحت، منحصر به جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل می‌شود و اصل اولی در معاملات فساد است. اگرچه نصوص هم دراین صورت به بطلان حکم می‌کنند. فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می‌دانند.۴۴ محقق حلی درفرع دیگری می‌گوید: اگر مالک در ایجابش بگوید: بااین مال تجارت کن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد، قرض است، از این نظر انتقاد می‌شود که بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم، آن چنان که شهید دوم درمسالک چنین کرده است . نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه می‌گوید: اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .۴۵
به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است :
۱– مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر، شرط مقدار معین از ربح برای یکی از طرفین گاهی شرکت را منتفی می‌سازد، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .
۲- ۲– درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می‌شود وقاعده (الضرریزال)۴۶ آن رانفی می‌کند .
۳– قیاس با مزارعه ومساقات
درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند که اختصاص آن به یکی از دوطرف، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریکی از دو قول، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کار رفته باشد، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد، قرض است واگر تمام ربح برای مالک باشد ابضاع ۴۷٫جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه، این مضاربه را فاسد می‌دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند، نه عمل حقوقی دیگر. اما درصورتی که الفاظ صریح درمضاربه را به کارنگیرند برای مثال در ایجاب گفته شود: (بااین مال تجارت کن وربح آن برای من) این عقد مضاربه نیست؛ بلکه ابضاع یا قرض است.
قول سوم، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می‌دانند، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می‌شود واحکام هبه بر آن جاری است .۴۸
نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می‌شود . اما درجایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دو نظریه مطرح است. براساس یک نظریه، این عمل حقوقی در قالب قرارداد بی‌نام درست است، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فرار از احکام و شرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز در این زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهان امامیه عدول نکرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یکی از طرفین، طبق فقه امامیه عقد باطل است، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می‌شود.
همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است. البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰ و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست، گرچه درنظر فقیهان، نوعی شرط ابتدایی است.
۵ – شرط سود به نفع ثالث
در این مورد دو وجه مطرح است:۱– جزئی از سود برای ثالثی مقررشود که به‌عنوان عامل، کاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می‌دهد، برای مثال حمل ونقل کالا به عهده او است. دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می‌شود که این قول مطابق نظر مشهور است. ۲– جزئی ازسود برای ثالثی باشد که عملی از مضاربه را انجام نمی‌دهدمضاربه دراین صورت فاسد است؛ زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است که تمام سود آن، مشترک بین مالک وعامل باشد به علاوه این نوع شرط، از قبیل تملیک معدوم است ودلیل که عموم یا اطلاق آن شامل تملیک مالایملک شود وجود ندارد ۴۹٫ البته این استد لال درست نیست؛ زیرا این اشکال درمورد عامل نیز صادق است. استدلال سوم بربطلان، این است که مقتضای قاعده، تبعیت منافع درملکیت از سرمایه است وبه دلیل خاص، مضاربه ای را که مقداری ازربح آن برای عامل است خارج کردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است که نکته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می‌شود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می‌داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می‌گویند: مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است که تمام ربح بین مالک وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمی شود .. امادرصورتی که عقد مشروط به شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد یا کتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالک وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند: ۵۰
درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند که سود مضاربه، ثمره ونتیجه مال وعملی است که از طرف مالک سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو، حق خالصی برای آن محسوب می‌شود وبه دیگری سرایت نمی کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است: درفرض اول بر ثالث شرط عمل می‌شود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها می‌توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل که ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است که شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم که از طرف مالکیها واباضیها مطرح شده، شرط وعقد صحیح هستند .۵۱
درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده ۱۰ ومفاد مواد۱۹۶و۷۶۸ قانون مدنی می‌توان به درستی چنین شرطی حکم کرد . اما باتوجه به اینکه این حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد، پذیرش چنین نظری مشکل است . بویژه درصورتی که اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است .۵۲٫
۶– نتیجه‌گیری
در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه، کار عامل و سود در فقه امامیه، فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه، نقد بودن رابه عنوان یکی از شرایط اساسی آن مطالعه کردیم. در فقه امامیه، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه کالا باطل است. پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم که با توجه به اینکه از شرایط اساسی عقود – به طورکلی – معلوم ومعین بودن آن است، این حکم درعقد مضاربه نیز جریان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می‌شود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت کافی می‌دانند. در زمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستفاد از فقه وحقوق ایران این است که تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است و درصورتی که طرفین، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین کنند چنین عقدی فاسد است . همچنین گفتیم درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است؛ زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰ و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست؛ اما به هرحال، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی‌شود؛ گرچه در نظر فقیهان، این توافق، نوعی شرط ابتدایی است.
منابع:
[۲۰] زرقانی، شرح الزرقانی علی مختصرا لخلیل، ج۶ قاهره: مطیعه الکبری ۱۲۹۳ ه.ق.
[۲۱] سبحانی، جعفر، نظام المضاریه» فی الشریعه»الاسلامیه الغراء، موسسه امام صادق ۱۴۱۶ ه.ق.
[۲۲] شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، خلاف، ج۳ کتاب المضاربه، قم: داراالکتب العلمیه» ‚۱۳۷۰ ه.ق.
[۲۳] شیخ طوسی، ابی جعفر محمدبن حسن، المبسوط، ج۳تهران: چاپخانه حیدری، ۱۳۸۷ ه. ق.
[۲۴] شیخ زین العابدین بن ابراهیم بن نجیم معروف به ((ابن نجیم )) حنفی الاشباه وانظایر، دارالفکر ۱۹۶۸٫
[۲۵] شیرازی، سید محمد .، الفقه ،ج۵۳ بیروت دارالعلوم ۱۴۰۹ ه.ق.
[۲۶] شیرازی، ابی اسحاق ابراهیم ابن علی، المهذب، ج۱ مصر: مطبعه» عیسی البابی الحلبی وشرکاه.
[۲۷] طباطبایی، سید محمد کاظم، عروه» الوثقی ج۲، کتاب المضاربه، تهران: سوق الشیرازی المکتبه» العلمیه» الاسلامیه، [بی تا] [۲۸] علامه حلی، الجامع للشرایع، منقول درسلسله الینا بیع الفقهیه، گرد آوری علی اصغر مروارید، بیرئا: موسسه فقه الشیعه، ۱۴۱۰ ه.ق.
[۲۹] علامه حلی، تذکره» الفقها ء ج۲، انتشارات موسسه آل البیت، سال ۱۴۱۴ ه .ق.
[۳۰] قرآن مجید سوره نساء
[۳۱] کاسانی، علاءالدین ابی بکر، بدایع الصنایع، ج۸ چ۱، کراچی: دارالکتب بیروت ۱۳۹۴٫
[۳۲] مقدس اردبیلی، احمد، مجمع الفایده والبرهان، ج۱۰ قم، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۴۱۳ ه.ق.
[۳۳] محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، قم: نشر دارالهدی، تهران: دارالکتب اسلامیه المکتب الاسلامیه ۱۳۵۰
[۳۴] مظفر، محمد دضا، اصول فقه ج۱، انتشارات اسماعیلیان، [بی تا] [۳۵] نجفی، شیخ محمد حسن، جواهرالکلام، ج۲۶، چاپ سربی ذر ۴۳ مجلد، داراحیاء التراث العربی، [بی تا] ۱٫موضوع عقد امری است که متعلق قصد طرفین عقد قرار می‌گیرد.برخی حقوقدانان،از جمله دکتر ناصر کاتوزیان،علاوه بر سرمایه و کار،سود را نیز موضوع و رکن مضاربه می‌دانند(ر.ک.:[۶]مصص ۱۱۰-۱۱۱٫)
۲٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۶ مسئله۳-۱؛[۸]،ص۴۶۰؛[۷]،ص۴۰۷؛[۲۹]،ص۲۳۱؛[۱۵]،ص۴۴۰
۳٫ر.ک.[۲۹]،ص۲۳۱٫
۴٫در روایت عبدالملک از امام صادق(ع)آمده است:اعط الرجل الف درهم اقرضها ایاه و اعطه عشرین در هما یعمل بالمال کله.همچنین رجوع کنیدبه:[۱۶]،ص۱۸۴،حدیث۴و۱:اذا دفعت المال وهو خمسون الفا علیک من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقی معک تشتری لی بها.
۵٫ر.ک.[۲۱]،ص۶۶و[۲۵]،ص۱۴۷٫
۶٫از نظر فقه امامیه اجماع یکی از منابع فقه است که می‌تواندمستند احکام قرارگیرد.امااگر در موردی آیه یا روایت یا دلیل عقل به عنوان مستند حکم وجود داشته باشد احتمال دارد فتوای اجماع کنندگان مستند به آن آیه یا روایت یادلیل عقل باشد.هرگاه قطع به این مطلب پیدا شود یا احتمال داده شود که مجمعین به آن آیه یا روایت یا دلیل عقل استناد کرده اند،اجماع به عنوان دلیل و مدرک تلقی نمی شود.چنین اجماعی را اجماع مدرکی گویند که حجیت ندارد.
۷٫یکی از مباحث علم اصول فقه،مبحث مفاهیم است،مانند مفهوم شرط،صفت،لقب و…منظور از مفهوم لقب این است که اگر عنوان و اسمی موضوع حکمی قرارگرفت هر آنچه عموم این اسم شامل آن نشود حکم از آن منتفی می‌شود.برای مثال واژه فقیر درجمله ((فقیر را اطعام کن))عنوان و اسمی است که موضوع حکم اطعام کردن واقع شده است،بنابراین،حکم((اطعام کن))در این جمله،در مورد شخص ثروتمندجاری نیست،زیرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقیر نمی شود.
در مورد بحث بالا،استدلال به مفهوم لقب چنین است:در روایات عنوان حکم،درهم و دینار(وجه نقد )است و چون کالا از این عنوان خارج است،پس مضاربه در مورد آن صحیح نیست؛اما پاسخ داده می‌شود که این استدلال مبتنی برمفهوم لقب است که حجت نیست؛زیرا بنابر نظر تمام اصولیان و فقها،مفهوم لقب حجت نیست و حتی گفته می‌شود مفهوم لقب ضعیفتر ین مفاهیم است(رجوع کنید به:[۳۴]،ص۱۳۰٫)
۹ر.ک.[۳۲]،ص۲۴۸٫
۱۰٫ر.ک.[۱۱]،صص۱۰۸-۱۰۹٫
۱۱٫ر.ک.[۲۷]،الشرط الثانی.
۱۲٫ر.ک.[۲۵]،ص۱۴۸٫
۱۳٫همان،ص۱۴۸و[۱۷]،ص۲۴۴٫
۱۴٫ر.ک.[۳۱]،ص۲۵۹۴؛[۱۲]،ص۳۲۲و[۲۶]،ص۳۹۹٫
۱۵٫منظور از ربح مالا یضمن،سود ناشی از چیزی است که شخص ضمانتی نسبت به آن ندارد.چنین سودی را پیامبر (ص)نهی کرده است.
۱۶٫ر.ک.[۹]،صص۱۲۴-۱۲۵٫علامه حلی از فقیهان امامیه استدلال ابن قدامه را مطرح کرده است.رجوع کنید به استدلال دوم در فقه امامیه.
۱۷٫محمد بن احمد الخطیب،الشربینی،مغنی المحتاج فی شرح المنهاج،ج۲،مصر،ص۳۱۰٫
۱۸٫ر.ک.[۱۰]،ص۲۰۰٫
۱۹٫ر.ک.[۱۲]،ص۳۲۲٫
۲۰٫ر.ک.[۳]،ص۴۹۹٫
۲۱٫ر.ک.[۱]،ص۹۹٫
۲۲٫ر.ک.[۲]،ص۳۱۲٫
۲۳٫ر.ک.[۶]،ص۱۱۳٫
۲۴٫ر.ک.[۴]،ص۱۱۳٫
۲۵٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۹؛[۱۵]،ص۴۴۵؛[۲۹]،ص۲۳۱؛و[۳۲]،ص۲۳۴٫
۲۶٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۸٫
۲۷٫همان .
۲۸٫همان جا.
۲۹٫همان جا.
۳۰٫ر.ک.[۳۱]،ص۳۵۹۵٫
۳۱٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۹٫
۳۲٫ر.ک.[۶]،صص۱۱۵-۱۱۶٫
۳۳٫دکتر ناصر کاتوزیان پس از ذکرمثال((تاسیس وبه کار انداختن کارخانه))اظهار می‌دارند که :در عرف زمان تدوین ماده ۵۴۶ ق.م.اینگونه کارها را تجارتی نمی دانستندومقصود از تجارت،دادو ستد(بند۱ماده ۲قانون تجارت)یا خرید و فروش کالا به منظور سود جویی بوده است(همان،ص۱۱۶٫)به نظر می‌رسد که قانون تجارت ۴-۱۳۰۳از دید ایشان پنهان مانده است که به عرف زمان تدوین ماده۵۴۶ ق.م.یعنی عرف سال ۱۳۰۷استناد کرده اند.در هر حال ،باوجود ماده۲قانون تجارت ۴-۱۳۰۳،عرف سال ۱۳۰۷قبل استناد نیست.
۳۴٫ر.ک.[۳۲]،ص۱۷۴؛[۳۵]،ص۳۷۸؛[۲۸]،ص۳۱۵و[۱۵]،ص۵۳۸٫
۳۵٫ر.ک.[۱۶]،باب سوم از ابواب مضاربه،حدیث ۲و۳٫
۳۶٫ر.ک.[۶]،ص۱۱۸٫
۳۷٫همان جا.
۳۸٫ر.ک.[۵]،ص۱۹۸٫
۳۹٫نسا ۲۹٫
۴۰٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۶۴٫
۴۱٫این فرع اگرچه غیر از بحث تقسیم مشاعی سود است،اما با توجه مطالب مفید و موثر آن در اصل بحث مطرح می‌شود.
۴۲٫همان.
۴۳٫ر.ک.[۳۳]،ص۱۱۳به بعد.
۴۴٫ر.ک.[۳۵]،صص۳۶۶-۳۶۷٫
۴۵٫همان.
۴۶٫مفهوم قاعده((الضرر یزال))این است که هیچ کس نمی تواندبه دیگری ضرری وارد کند،اعم از آنکه دیگری قبلا به او زیانی رساندباشدیاچنین کاری انجام نداده باشد(ر.ک:[۲۴]،ص۹۴٫
۴۷٫ر.ک.[۳۱]،ص۳۶۰۴٫منظور از ابضاع آن عمل حقوقی است که مالک،سرمایه را می‌دهد وعامل،عمل می‌کند با این ویژگی که تمام سود یاشی از عملیات عامل،برای مالک باشد.
۴۸٫ر.ک.[۲۰]،ص۲۱۹؛[۱۹]،ص۵۲۳؛و[۱۳]،ص۴۸٫
۴۹٫ر.ک.[۱۸]،ص۲۸٫
۵۰٫ر.ک.[۱۲]،ص۹۳٫
۵۱٫ر.ک.[۱۳]،ص۴۹٫
۵۲٫شایان ذکر است در مقابل اصل برئت که مقتضی صحت است،گاهی استصحاب موضوعی قراردارد.در صورت اول،اگر در صحت معامله از نظر شک در اخذ شرطی در آن تردید شود،مقتضای استصحاب عدم انتقال عوضین و بطلان معامله است و مقتضای اصل برائت،صحت معامله؛اما در صورت دوم اگر تردید شود که در زمان وقوع معامله،فروشنده بالغ بوده یا خیر؟عدم بلوغ استصحاب می‌شود و در نتیجه بطلان معامله،معارض با اصل صحت است.در مورد اول ممکن است گفته شود اگر تردید در بقای حالت سابق یعنی عدم انتقال به شبب تردید در صحت و کارآیی عقد باشد،با اجرای اصل برائت در سبب،تردید در ناحیه مسبب رفع می‌شود و اصل برئت حاکم می‌شود،زیرا ثابت است که با اجرای اصل سببی موردی برای اجرای مسبی باقی نمی ماند.به دیگر سخن شک در درستی و فساد ناشی از شک در شرط بودن شرطی در معامله است و جریان اصل برائت،مانع از اجرای استصحاب می‌شود و بنابراین عقد مزبور صحیح است.به نظر می‌رسد اگرچه اصل برئت حاکم بر استصحاب می‌شود،اما در این صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است که حجت نیست .ثانیا حدیث رفع که مستند اصل برئت است–اگرچه احکام وضعی را شامل است–اما جزئیت،شرطیت و مانعیت را در برنمی گیرد .از این رو برائت حاکم بر استصحاب نمی شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاری می‌شود.مطالب بالا در جایی است که به دنبال اصل اولی در معاملات باشیم،یعنی صرف نظر از اصول لفظی وامارات،در صورت فقدان اماره،اصل عملی اولی حاکم در معاملات اصل استصحاب است.اما در صورت وجود اماره،مجالی برای بحث مزبور باقی نمی ماند.بنابر این اگر اصل صحت را از امارات تلقی کنیم بدون شک در موارد تردید در صحت و فساد،این اصل لفظی بر استصحاب مقدم است.
محمدعیسی تفرشی، استادیارگروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس جلیل قنواتی خلف‌آبادی، دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس