تقسیم ترکه دعوای ترافعی یا غیر ترافعی

آیا تقسیم ترکه دعوی ترافعی محسوب می‌شود؟ در صورت صدور حکم اگر محکوم‌له درخواست اجرائیه نکند آیامحکوم‌علیه می‌تواند چنین درخواستی داشته باشد؟ با فرض اینکه پاسخ این قسمت از سئوال مثبت باشد در صورتی که حکم صادره نسبت به بعضی از ورثه غیابی باشد آیا اجرای این حکم منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین مناسب از درخواست‌کننده اجرائیه است.

آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
به باور اینجانب تقاضای تقسیم ترکه از امور ترافعی محسوب نمی‌شود زیرا ماده ۱ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹/۴/۲، امور حسبی را اموری می‌داند که دادگاه‌ها تکلیف دارند تا نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصمیم کنند بدون اینکه رسیدگی به این امور محتاج به اقامه دعوی یا طرح درخواست ذینفع و یا وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص باشد.
طرح این سئوال بجاست که آیا از مفهوم مخالف ماده ۱ قانون امور حسبی می‌توان به این نتیجه رسید که الزاما هر امری که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد، امری ترافعی بوده و در شمار امور حسبی قرار نمی‌گیرد؟ ظاهر این مستند قانونی مبین همین امر است. برخی از استادان نظیر استاد محترم جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان نیزفرموده‌اند: «تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع است، ترافعی محسوب می‌شود…» ایشان در مورد حکم تقسیم ترکه موضوع ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی و جمع آن با ماده ۴۰ قانون امور حسبی و ماده ۳۳ آیین دادرسی مدنی سابق (دعوی بطلان تقسیم) اشعار داشتند که «از لحن ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی چنین برمی‌آید که حکم تقسیم نظیر آراء ترافعی است ولی مفاد ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (سال ۱۳۱۸) به کلی خلاف این استنباط را می‌رساند سپس جمع این مواد بدین شکل است که اگر تقسیم به تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریکان را ایفا کند، هر یک از شرکا می‌تواند تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد.
برعکس اگر درخواست تقسیم به صورت دعوی مطرح شود و دادگاه با صدور حکم اختلاف شریکان را در باب اصل تقسیم و یا نحوه آن حل کند، رای از اعتبار امر مختوم استفاده می‌کند و قابلیت ابطال را ندارد (دکتر ناصر کاتوزیان کتاب امر قضاوت شده در دعوای مدنی ‌ـ‌ شماره‌های ۷۱، ۷۲ و ۸۱).
به اعتقاد اینجانب مدلول ماده ۱ قانون امور حسبی تاب تفسیر دیگری را نیز دارد بدین توضیح که بر خلاف آنچه که در ماده ۲ آیین دادرسی مدنی جدید در باب دعاوی مطرح شده و تکلیف دادگاه‌ها در رسیدگی به هر دعوایی را موکول به درخواست ذینفع نموده، صدر ماده ۱ قانون امور حسبی دادگاه‌ها را مکلف به رسیدگی و اقدام نسبت به امور حسبی نموده بدون اینکه اقدام آنان مستلزم وقوع اختلاف و منازعه بین طرفین و اقامه دعوی از طرف آنان باشد.
در واقع مقنن دایره شمول امور حسبی را به کیفیتی توسیع داده و تنها توجه به ماهیت امور حسبی داشته است و نه صرف اقامه دعوی و یا عدم وقوع
منازعه و اختلاف میان اشخاص. به دیگر سخن حتی رسیدگی به امور حسبی نیز ممکن است مسبوق به اختلاف و نزاع میان اشخاص و یا اقامه دعوی آنان باشد ولی این امر موجب نمی‌شود که موضوع و امر حسبی مورد رسیدگی تغییر ماهیت داده و به امر ترافعی تبدیل شود.
در حقیقت تکلیف دادگاه‌ها در رسیدگی به امور حسبی متوقف و موکول بر وقوع اختلاف و اقامه دعوی نیست ولی در عین حال اگر اختلاف هم وجود داشته باشد و یا دعوایی با عنوان تقسیم ترکه نیز اقامه گردد، موضوع تحت رسیدگی دادگاه به امری ترافعی تبدیل نمی‌شود بلکه کماکان امر حسبی است. بنابراین عناوینی که در قانون امور حسبی پیش‌بینی شده، اصولا ماهیتی حسبی دارند و در شمار امور حسبی قرار می‌گیرند خواه تصمیم دادگاه مستلزم انشاء حکم باشد (ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی) خواه اقدام و تصمیمی ناظر بر نصب قیم برای محجور (مادتین ۶۵ و ۶۷ ق.ا.ح).النهایه با توجه به مراتب فوق حتی اگر تقاضای تقسیم ترکه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوی مطرح شود، باز هم باید آن را امری حسبی تلقی
تقسیم ترکه از امور حسبی است ولی زمان حصول اختلاف در مالکیت ماترک دعوی ترافعی می‌گردد و قواعد تبصره ۲ ماده ۳۰۶قانون آیین دادرسی مدنی در احکام افراز و یا تقسیم ماترک قابل اجراست.
و حکم دادگاه نیز حکم حسبی محسوب شود. در این خصوص ماده ۱۲ آیین‌نامه راجع به ماده ۲۹۹ قانون امور حسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری نیز موید این استدلال است. زیرا اعلام نموده که: «اگر ترکه متوفی به وسیله دادگاه تقسیم شده و حکم نهایی دادگاه در این خصوص به اداره ثبت داده شود و یا اینکه ورثه، موصی‌له و وصی (در صورتی که وصیتی شده باشد) ترکه را تقسیم کرده باشند ملک مطابق تقسیمی که شده است ثبت می‌شود و در صورت اخیر اگر اختلافی مابین ورثه وموصی‌له یا وصی در تقسیم باشد ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاهخواهد بود.» یعنی دادگاه در مورد تقسیم ماترک، وفق ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی حکم صادر می‌کند خواه این حکم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوی باشد و خواه مسبوق بهاختلاف نباشد.
در هر حال حکم مزبور فقط قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است که با صدور حکم نهایی دادگاه، دیگر اعتراض به آن مسموع نخواهد بود. در نتیجه وقتی حکم تقسیم ماترک متوفی را حکمی حسبی تلقی کنیم پاسخ سئوال بعدی روشن می‌شود. یعنی هر یک از طرف‌های حکم و اصحاب مربوط به این پرونده، می‌توانند اجرای حکم تقسیم ماترک را درخواست کنند خواه به عنوان خواهان درخواست تقسیم ترکه کرده باشند و خواه کسانی که به طرفیت آنها این درخواست تقسیم ترکه طرح شده است.
آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):
تقاضای تقسیم ترکه فی‌نفسه امری غیرترافعی است زیرا قانونگذار این امر را در زمره امور حسبی که امور غیرترافعی هستند قرار داده است. بند ۸ ماده ۳۷۵ قانون امور حسبی (اصلاحی ۱۳۴۵/۳/۱۷) موید این موضوع است. این امر تا زمانی است که در خصوص مالکیت ماترک ادعایی نشود یعنی مالکیت محل نزاع نباشد پس اگر مالکیت ماترک بین صحابه تقسیم و صاحبان سهام محل نزاع قرار گیرد یعنی اینکه مال معرفی شده را متعلق به مورث ندانند درخواست تقسیم از حالت غیرترافعی خارج و موضوع امر ترافعی محسوب شده و دعوی مالی می‌شود که باید بر اساس ارزش معاملاتی املاک خواسته تقویم شده و تمبر دادرسی ابطال شود. (به موجب بند ۱۲ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت) در مورد قسمت دوم سئوال، ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی بیان نموده است که احکام دادگاه‌ها وقتی به مورد اجرا گذاشته می‌شود که محکوم‌له یا نماینده یا قائم‌مقام قانونی او کتبا این تقاضا را از دادگاه بنماید.
محکوم‌له کسی است که حکمی در قسمتی به نفع او باشد لذا در فرض سئوال چون سایر وراث که در مقام خوانده قرار گرفته‌اند، حکم تقسیم ترکه به نفع آنان نیز می‌باشد لذا می‌تواند تقاضای صدور اجرائیه را نماید و با توجه به مراتب مذکور اگر هر یک از ورثه تقاضای اجرائیه نماید چون در تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن از محکوم‌له است لذا از متقاضی صدور اجرائیه باید ضامن اخذ نماید
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
بین دعوی مطالبه سهم الارث ماترک و تقسیم ماترک باید تفاوت قائل شد مطالبه سهم‌الارث از نوع دعوی مالی (ترافعی) است اما تقسیم ماترک از امور حسبی است که در این فرض دادگاه منحصرا چگونگی تقسیم را اعلام می‌کند و با اعلام چگونگی تقسیم هر یک از ورثه به این اعتبار که در جزء ماترک
حصه مشاعیه دارد، می‌تواند درخواست اجرای تقسیم را مطرح سازد حتی بر فرض اینکه دادخواستی مطرح نشده باشد و محکوم علیهی موجود نباشد. چون امور حسبی از جمله اموری است که در برخی از موارد و شرایط خاص تعطیل‌بردار نیست و حتی بدون حضور یا مداخله وراث، دادرس دادگاه محل لازم است مطابق مواد ۳۰۰، ۳۰۵، ۳۰۹، ۳۲۵ و ۳۲۶ قانون امور حسبی نسبت به ماترک اقدامات لازم را اعمال نماید فلذا در فرض سئوال می‌توان گفت
اساسا بحث محکوم‌له و محکوم‌علیه مصداق ندارد و بنا به درخواست هر یک از وراث دادگاه نسبت به چگونگی تقسیم ماترک اعلام‌نظر می‌کند.
آقای صدقی (مستشاردادگاه تجدیدنظر):
با توجه به ماده ۳۲۲ قانون امور حسبی، امور حسبی صرفا اموری نیست که رسیدگی به آنها متوقف به اختلاف و منازعه بین اشخاص نباشد، ‌بلکه بعضا
اموری است که اگرچه در مورد آنها نزاع نیست ولی دخالت دادگاه لازم است مع‌الوصف حکم به تقسیم ماترک در واقع صورت مجلسی است که در آن دادگاه مقدار ترکه، سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجراء وصیت منظور شده تصریح می‌نماید و مطابق ماده ۳۲۲قانون مذکور،‌ دادگاه تقسیم‌نامه‌ای به تعداد صاحبان سهام تهیه نموده و به آنها ابلاغ و تسلیم می‌نماید. مع‌الوصف این تقسیم‌نامه مانند گزارش اصلاحی است که با عنایت‌ به فراز آخر ماده ۳۲۵ که اشاره شد این تصمیم دادگاه، در حکم احکام دادگاه‌هاست و از آثار حکم دادگاه، از حیث اعتراض و پژوهش و فرجام برخوردار است و بر همین اساس بود که در ماده ۳۳ قانون سابق آیین دادرسی مدنی ابطال تقسیم‌نامه پذیرفته شده بود. ولیکن در آیین دادرسی مدنی جدید حذف شده و اعتراض به آن پذیرفته شده است فلذا تمامی صاحبان سهام که
امر تقسیم معمولا توام با اختلاف بین ورثه است حداقل در نحوه تقسیم توافقی نیست لذا از امور ترافعی است و با عنایت به ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی که تصمیم دادگاه را در ردیف احکام قرار داده است درخواست صدور اجرائیه فقط به درخواست متقاضی تقسیم خواهد بود و رعایت تبصره ۲ ماده ۳۰۶ ق.آ.د لازم است.
تقسیم‌نامه به آنها تسلیم و ابلاغ شد، می‌توانند تقاضای اجرا آن را بنمایند و مقررات اجرای احکام هم مانند سایر احکام از قبیل اخذ تامین از محکوم‌له در مواقعی که حکم در قسمتی غیابی باشد قابل اجرا است.
آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):
تقسیم ترکه از امور حسبی است ولی زمان حصول اختلاف در مالکیت ماترک دعوی ترافعی می‌گردد و قواعد تبصره ۲ ماده ۳۰۶قانون آیین دادرسی مدنی در احکام افراز و یا تقسیم ماترک قابل اجراست.
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
نخست باید اشاره کنیم که استفاده از واژه دعوای غیرترافعی نوعی تناقض‌ به نظر می‌رسد چرا با رجوع به تعریف دعوا مفهوم ترافع و تنازع نیز در آن یافت می‌شود و امور ترافعی و غیرترافعی زیباتر است و اما در پاسخ بر فرض ثبوت ترکه معین و وراث مشخصی که سوال نیز بر همین مبنا استوار
است باید گفت که تقسیم ترکه فی‌الواقع درخواست تعیین مالکیت اختصاصی از مالکیت مشاع می‌باشد و نوعا از امور حسبی است، مبتنی بر تنازع نیست و درخواست اعلام رسمی یک وضعیت از پیش موجود است که به اعلامی موسوم است. در اینکه موضوع نوعا غیرترافعی است تردیدی نیست.
مطرح کردن نوع اختلاف خارج شدن از بحث است چه در اینکه اختلاف موجد حق دادخواهی و دارای کیفیت ترافعی است شکی نیست و جای بحث ندارد.
ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی نیز نباید توهم ترافعی بودن را ایجاد کند چرا قابلیت اعتراض به هیچ وجه لزوما موجد این وصف نیست که تصمیم مذکور یک دعوا محسوب شود و لذا در پاسخ می‌توان گفت که تصمیم دادگاه در موضوع تقسیم ترکه نتیجه یک امر حسبی است و بنابراین با اعلام یک وضعیت از پیش موجود حکم فاقد وصف تاسیسی است و لذا بحث اجرائیه و اعمال تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی امری خارج از موضوع بحث بوده قابل پرداخت نیست.
آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
نظر اول: با توجه به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که امکان تقسیم به تراضی بین وراث را ممکن دانسته است دعوی تقسیم را می‌توان از امور غیرترافعی دانست با این وصف تمامی ورثه ذینفع هستند و می‌توانند درخواست صدور اجرائیه نمایند چون تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به امور ترافعی است و شامل امور حسبی نمی‌گردد.
نظر دوم: امر تقسیم معمولا توام با اختلاف بین ورثه است حداقل در نحوه تقسیم توافقی نیست لذا از امور ترافعی است و با عنایت به ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی که تصمیم دادگاه را در ردیف احکام قرار داده است درخواست صدور اجرائیه فقط به درخواست متقاضی تقسیم خواهد بود و
رعایت تبصره ۲ ماده ۳۰۶ ق.آ.د لازم است.
نظر سوم: تعیین اینکه تقسیم ترکه جزو امور ترافعی است یا غیرترافعی مواجه با این اشکال است که درخواست تقسیم جزو امور حسبی است و با توجه به تعریف مذکور در ماده یک که امور حسبی را نیازمند اختلاف و ترافع ندانسته پس امکان اختلاف هم وجود دارد با این توصیف می‌توان گفت که تقسیم از امور حسبی است که امکان دارد ترافع و دعوایی در آن وجود داشته باشد یا بدون اینکه اختلاف وجود داشته باشد هر یک از وراث درخواست تقسیم ترکه را از دادگاه نماید.
چنانچه درخواست تقسیم بدون اختلاف باشد نتیجه رسیدگی اثبات حق نیست بلکه تثبیت حق استقلالی وراث است و در این صورت اساسا درخواست مطروحه ادعا نیست تا احتمال صدق و کذب آن باشد و نتیجه دادرسی اثبات مالکیت و حق نیست بلکه تبدیل مال مشاع به مفروز است لذا ابتدائا می‌توان گفت جزو امور غیرترافعی می‌باشد. در صورتی که بین وراث اختلافی در اصل ترکه بودن مال باشد یعنی در مالکیت حین الفوت مورث اختلاف به وجود آید با توجه به رای وحدت رویه شماره ۵۷۹ ‌ـ‌ ۸۲/۷/۱۷۳۱ می‌تواند جزو امور ترافعی قرار گیرد.
در رای دیوان عالی کشور آمده است «بند ۱ ماده ۷ ق تشکیل دادگاه‌های حقوق یک و دو راجع به تقسیم ترکه ناظر به موردی است که اموال مورد درخواست تقسیم متعلق به مورث اعلام و تقسیم آن به قدر‌السهم ورثه تقاضا شود لیکن اگر راجع به این اموال ادعای مالکیت مطرح گردد و در مالکیت مورث، حین الفوت او اختلاف شود دعوی مالکیت بر طبق بند سه ماده مرقوم از دعاوی مالی محسوب و صلاحیت دادگاه تابع بهای خواسته و نصاب قانونی دادگاه‌های حقوقی ۱ و ۲ خواهد بود…» با توجه به ماده ۳۰۱قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد «در صورت تعدد ورثه هر یک از آنها می‌تواند از دادگاه درخواست تقسیم سهم خود را از سهم سایر ورثه بخواهد.» همچنین مطابق ماده ۳۰۴ قانون امور حسبی آمده است: «درخواست تقسیم باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد: ۱- نام و مشخصات درخواست‌کننده و متوفی ۲- ورثه و اشخاص دیگری که ترکه باید بین آنها تقسیم شود و سهام هر یک» رسیدگی دادگاه تعیین حصه مفروز برای هر یک از ورثه است که با این توصیف محکوم یا محکوم علیه در تصمیم دادگاه نداریم تا بگوییم که فقط درخواست‌کننده حق درخواست صدور اجرائیه داشته باشد البته می‌بایست به این نکته توجه داشته باشیم که ممکن است تصمیم دادگاه در باب تقسیم مستلزم اقدام اجرایی نباشد مثل اینکه هر قسمت از ترکه در سهم هر یک از وراث قرار گیرد بدون اینکه نیاز به تعدیل و رد یا فروش باشد. در مورد رعایت تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی با استفاده از وحدت ملاک و الغاء خصوصیت می‌توان گفت لازم است که در اجرای تصمیم دادگاه در باب تقسیم، تبصره مذکور رعایت گردد یعنی ملاک اجرای تبصره حفظ حقوق غایب است که در اجرای تقسیم ترکه نیز این نگرانی وجود دارد که حقوق غایب رعایت نشده و با حضور و اعتراض وی این امر ثابت شود و برای جبران خسارات وارده می‌بایست تضمین اخذ شود همچنین خصوصیتی در سایر احکام نیست که نتوان آن را در تصمیم دادگاه بر تقسیم که به موجب ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی حکم تلقی شده لازم‌الاجرا دانست قاعده (الغائب علی حجته) در تمام امور تسری دارد.
آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۱۲ تهران):
به موجب ماده ۱ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹/۴/۲ امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد. بنابراین قانونگذار خود امور حسبی را تعریف نموده است.
حسبه: در فرهنگ لغت فارسی عمید جلد اول صفحه ۷۹۱ به معنای اجر ‌ـ‌ ثواب، مفرد و جمع محاسب آمده است. همچنین در ترمینولوژی حقوق دکتر جعفری لنگرودی جلد اول مبسوط صفحه ۶۴۶ آمده است: «حسبه از مفهوم اعتراض و تعرض گرفته شده است که حاجت به شکایت کسی ندارد و مقام رسمی ارتجالا متعرض آنها می‌شود و لازم نیست از مقوله خیرات و عبادات باشد.
و در جای دیگر
هر امر غیرترافعی که طبع آن از مصالح عامه باشد از امور حسبی است مانند افلاس پس امور حسبی به مصالح عامه بستگی دارد خواه آن را بر صلاحیت دادگاه قرار داده باشند خواه نه
بیان می‌کند «هر امر غیرترافعی که طبع آن از مصالح عامه باشد از امور حسبی است مانند افلاس پس امور حسبی به مصالح عامه بستگی دارد خواه آن را بر صلاحیت دادگاه قرار داده باشند خواه نه. نظارت بر مصرف صحیح موقوفات از امور حسبی است و باز بیان می‌دارند،‌ در فقه معیار دقیقی از امور حسبی دیده نشده است. و همچنین امور ترافعی آن است که واجد عناصر دعوی باشد امور ترافعی متفرع است به حضور طرفین ولی امور حسبی متفرع به طرفین نیست بلکه یک طرف نیز کفایت می‌کند.
همچنین در جای دیگر در خصوص عناصر دعوی بیان می‌دارند: (جلد سوم صفحه۱۹۲۱) دعوی: خواستن چیزی بر اساس منازعه است و عناصر آن چنین است: ۱- اخبار از حقی معلوم ۲- اخبار مذکور به ضرر کسی یا کسانی معلوم باشد ۳- آن اخبار به نفع مخبر باشد یا به نفع کسی که وی نماینده او است. ۴- مطالبه حق به وسیله مخبر مذکور باشد.
۵- وجود منازعه بین دو طرف (متداعیین) ۶- حقی که مدعی می‌طلبد باید جنبه خصوصی داشته باشد (حق‌الناس). وقتی عناصر مذکور گرد آیند امری ترافعی صورت می‌بندد و صراحتا بیان می‌دارد «تقسیم ترکه از امور حسبی نیست.» همچنین قانونگذار در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۷۹/۱/۲۱ در ماده یک آن قانون آورده است «آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی و انقلاب به کار می‌رود .»
ملاحظه می‌گردد که قانونگذار در قانون اخیر رسیدگی به امور حسبی را برخلاف ماد ۲قانون امور حسبی که رسیدگی به امور حسبی را تابع مقررات قانون امور حسبی دانسته بود، بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و با توجه به ماده ۵۲۹ همان قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون را ملغی نموده است. بنابراین می‌توان گفت با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ماده ۲ قانون امور حسبی منسوخ گردیده است. (نظر اداره حقوقی نیز همین است).
همچنین در ماده ۳۲۶ قانون امور حسبی آمده است مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم ترکه جاری است و نیز مواد مختلف قانون مدنی به بحث شرکت قهری و تقسیم ترکه اختصاص دارد.
دعوی تقسیم ترکه نیز با توجه به مقررات مواد ۲۳۲، ۲۳۳، ۳۰۰، ۳۰۴، ۳۲۴ قانون امور حسبی باید به طرفیت کلیه ورثه باشد در غیر این صورت درخواست تقسیم ترکه قابل استماع نخواهد بود. همچنین در تبصره ۲ ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م آمده است «اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم‌له خواهد بود. مگر اینکه دادنامه یا اجراییه به محکوم‌علیه غایب ابلاغ واقعی شده و…» بنابراین با عنایت به مطالب معنونه مارالذکر: اولا: دعوی تقسیم ترکه از جمله دعاوی ترافعی بوده نه حسبی. ثانیا: در صورت پذیرش دعوی ترافعی پاسخ قسمت دوم سئوال نیز روشن است چرا که فلسفه وضع این تبصره تضمین حقوق احتمالی محکوم‌علیه غایب می‌باشد و در تبصره ۲ ماده ۳۰۶ نیز صراحتا «اخذ تامین متناسب از محکوم‌له» آورده است. همچنین ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی ناسخ ماده ۲ قانون امور حسبی بوده و قواعد و مقررات قانون آیین دادرسی مدنی حاکمیت دارد. بنابراین با توجه به اصول حاکم بر قواعد آیین دادرسی مدنی و اجرای احکام مدنی اجرای حکم منوط به مطالبه از سوی محکوم‌له می‌باشد چرا که در صورت پذیرش اجرای حکم با درخواست محکوم‌علیه با فلسفه وضع این تبصره مغایرت ایجاد شده و مستندی در جهت تضمین حقوق احتمالی محکوم‌علیه غایب وجود ندارد.
آقای حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۳تهران):
دعوی تقسیم ترکه در فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبی آمده است همان طوری که می‌دانیم در این قانون امور حسبیه ذکر شده هرچند که ماده یک قانون امور حسبی تعریف روشنی از امور حسبی ارائه نکرده لکن با توجه به اینکه برخی از دعاوی و یا موضوعات مشخصی از قبیل مهر و موم و تعیین یا عزل قیم و سایر امور راجع به ترکه در قانون مذکور احصاء شده می‌توان نتیجه گرفت که موارد احصاء شده در قانون امور حسبی با توجه به تعریف ماده یک قانون مذکور در واقع دعوی ترافعی محسوب نمی‌گردند. دعوی تقسیم ترکه نیز صرف نظر از اینکه در قانون امور حسبی آمده با توجه به تعریف دعوی ترافعی و اینکه دعوی در واقع ادعایی است که از سوی خواهان مطرح می‌شود و ممکن است مورد پذیرش یا انکار خوانده قرار گیرد. در این دعوی متقاضی صرفا درخواست تقسیم ماترک متوفی را بین ورثه می‌نماید و این امر چیزی نیست که بتوان آن را منکر شد و دادگاه نیز صرفا حصه هر یک از طرفین را مشخص می‌کند مگر آنکه بین طرفین اختلاف در مالکیت مطرح شود که در این صورت اثبات مالکیت هر یک از طرفین نسبت به موضوع دعوی امری ترافعی محسوب می‌شود. بنابراین مادامی که اختلاف در مالکیت رخ ندهد دعوی تقسیم ترکه ترافعی محسوب نمی‌شود. تقسیم در واقع یعنی تعیین حصه و سهم هر یک از شرکا یا ورثه در مال مشاع و با توجه به مواد ۳۱۶، ۳۱۹، ۳۲۲ و ۳۲۵ قانون امور حسبی دادگاه در جهت رسیدگی به درخواست خواهان سهم
از نظر فقهی معتقدند که ما نص خاصی نداریم که کل امور حسبی غیرترافعی باشد و معتقدند که هر دوی این نظرها قابل توجیه است.
هر یک از ورثه را نسبت به ماترک مشخص می‌نماید و هر یک از ورثه پس از تقسیم، مالک مستقل سهم خود خواهد بود.
در فرض سئوال نیز چون خواسته خواهان صرفا تقسیم ترکه بوده و دادگاه نیز پس از رسیدگی سهم هر یک را مشخص می‌نماید رای صادره جنبه اعلامی خواهد داشت و برابر ماده ۴ قانون اجرای احکام مدنی اساسا نیازی به صدور اجرائیه نیست. چون خواسته خواهان تقسیم ترکه بوده نه تحویل آن و یا مطالبه سهم‌الارث و دادگاه هم برابر مقررات قانون امور حسبی و قانون مدنی به خواسته خواهان رسیدگی و سهم هر یک را از ماترک متوفی مشخص می‌نماید و چون خواهان سهم‌الارث را مطالبه نکرده بنابراین نمی‌توان اجرائیه صادر نمود. بدیهی است چنانچه خواهان سهم‌الارث خود را نیز مطالبه کند و حکم نسبت به خوانده غیابی باشد اولا نیاز به سپردن تامین می‌باشد و ثانیا محکوم‌علیه نمی‌تواند تقاضای صدور اجرائیه نماید چون به موجب ماده ۲ قانون
اجرای احکام مدنی صرفا محکوم‌له یا نماینده یا قائم‌مقام قانونی او حق چنین تقاضایی را دارد.
آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
اداره حقوقی معتقد است:
اولا: با صدور حکم ترکه و قطعیت آن چنانچه مورد حکم تقسیم مستلزم صدور اجرائیه باشد هر یک از ورثه می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور اجرائیه نمایند و ضرورتی ندارد که منحصرا متقاضی تقسیم درخواست صدور اجرائیه نماید. در نظریه اداره حقوقی قائل به تفکیک هستند جایی که اجرائیه لازم باشد و در بعضی موارد صدور اجرائیه لازم نیست احتمالا آن را جنبه اعلامی دانسته‌اند (موضوع حکم تقسیم) اما آنجایی که صدور اجرائیه لازم باشد، صدور آن را از طرف هر یک از ورثه ذینفع ممکن دانسته‌اند (این قسمت اول نظریه).
ثانیا: تقسیم ترکه از امور حسبی و به بیان دیگر غیرترافعی بوده و رسیدگی به آن مستلزم درخواست شفاهی یا کتبی است نه تقدیم دادخواست یعنی مقررات ماده ۴۸ به بعد آیین دادرسی مدنی را لازم ندانسته‌اند و این درخواست به
طرفیت کلیه ورثه قابل طرح است در نتیجه همه آنها ذینفع در تقسیم ترکه محسوب گردیده و نمی‌توان آنها را به محکوم‌له و محکوم‌علیه تقسیم کرد و چون تبصره ۲ ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۷۹ راجع به امور ترافعی است اخذ ضامن از متقاضی تقسیم، جواز قانونی ندارد.
نظریه شماره ۸۶۰۹/ ۷ مورخه ۳۰/۱۱/۸۴اداره کل حقوقی و اسناد امور مترجمین قوه قضائیه به کل امور حسبی ماهیت غیرترافعی داده است از جمله دعوای تقسیم را تابع تشریفات آیین دادرسی ندانسته است اجرای آن هم نسبت به حضوری و غیابی اصلا مصداق ندارد. در مجتمع بحث شد: ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی، تصمیم راجع به تقسیم را حکم شناخته است و قانونگذار در مقام بیان بوده و نه در مقام سکوت چرا قانونگذار گفته که حکم شناخته می‌شود؟
بعضی از همکاران معتقدند به دلیل ماهیت حسبی آن، غیرترافعی است و کل امور حسبی را امور غیرترافعی می‌دانند و استدلال آنها همین است.
بعضی دیگر معتقدند دعوای تقسیم دارای دو جنبه است ضمن آنکه از امور حسبیه محسوب می‌شود لکن با توجه به اینکه قانونگذار در ماده ۳۲۴ تصمیم راجع به آن را حکم شناخته است معتقدند که آثار حکم را دارد و ماهیت غیرترافعی در حکم امری آن امر نیست اما از لوازم عرفی، عقلی و نقلی آن امر استفاده می‌کنند (مثل غصب و در حکم غصب) وقتی که آثار حکمی داشته باشد از نظریه اداره حقوق تمکین نمی‌کنند حکم است و محکوم‌له تقاضای صدور اجرائیه می‌کند و در صورت غیابی بودن طبیعتا اجرای تبصره ۲ ماده ۳۰۶ (اخذ تامین مناسب در احکام غیابی) لازم و ضروری است.
از نظر فقهی معتقدند که ما نص خاصی نداریم که کل امور حسبی غیرترافعی باشد و معتقدند که هر دوی این نظرها قابل توجیه است.
مثال: اگر زوجه‌ای درخواست تقسیم کند که خود مجتهده باشد یا از مجتهدی تقلید کند که آن مجتهد یا خود وی معتقد باشد که زوجه از عرصه هم ارث می‌برد نه فقط از اعیان و دادگاه وارد ماهیت شده و استدلال و استنتاج می‌کند و رسیدگی به این موضوع صرف یک امر غیرترافعی نیست (اذن در شی اذن در لواحق و لوازم شی هم محسوب می‌شود) و (اذاجاء الاحتمال بطل الاستدلال).
مطلب دوم: در مورد لوازم خاص پدر است که به فرزند ارشد ذکور می‌رسد مثل شمشیر، جانماز و مرکب. حال اگر ادعا کرد مرکب پدرم بنز مدل بالا فلان و فلان باشد و به من می‌رسد در اینجا وقتی دادگاه بررسی می‌کند که این ماشین مرکب محسوب می‌شود یا نمی‌شود (مصداق تعیین کند) یا اینکه به پسر می‌رسد یا نمی‌رسد به چه ترتیبی است مخالفین معتقدند بایستی حکم تلقی شده و از امور ترافعی است و تقسیم ترکه را از شان قاضی و محکمه می‌دانند و آنچه در شان قاضی باشد به قیاس اولی، مشمول اتخاذ تصمیم در قالب حکم و آثار حکمی است. در رسیدگی به موضوع حدود، قاضی قضاوت
نمی‌کند بلکه فقط اجرای حد الهی می‌کند و عقیده دارند که در اجرای حدود هیچ دعوایی در میان نیست اما این حق را به قاضی می‌دهد که وارد ماهیت شده و حکم صادر کند.
بعد از رای‌گیری از جمع موجود ۸ نفر معتقد بودند که تقسیم ترکه از امور حسبی بوده و غیرترافعی است و ۶ نفر دیگر معتقد بودند که می‌تواند دارای دو جنبه بوده و بعضا دارای آثار ترافعی و آثار قانونی خودش باشد.
در تعریف دعوای ترافعی:
دعوایی است که طرفین متخاصمین جهت اثبات یا رد یک موضوع نزد حاکم اقامه و طرحمی‌نمایند. ترافع بر وزن تفاعل است و تفاعل به عمل دو طرفه گویند و لازم و متعدی است و عقیده دارم واژه دعوای غیرترافعی صحیح نبوده و بایستی بگوییم امر غیرترافعی (بدون دعوی) مثل گواهی حصر وراثت.
آقای سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی):
وقتی که طرفین برای حل یا فصل دعوی به دادگاه مراجعه می‌کنند ترافعی است. تقسیم هم خیلی وقت‌ها به جهت اختلاف بین وراث و صاحبین مال مشاعی است و لذا اگر حکم برای رفع اختلاف بین طرفین
ماده ۱ قانون امور حسبی تکلیف امور ترافعی و حسبیه را مشخص نموده و می‌گوید: اموری که دادگاه‌ها نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.
باشد ترافعی است و خواهان و خوانده خواهیم داشت، امور ترافعی نیاز به اجرائیه دارد و کسی که حکم به نفعش صادر شده می‌تواند درخواست اجرائیه کند و نه محکوم‌علیه.
خانم جلیلی (دادسرای عدالت):
همکاران در دادسرا عقیده دارند دعوای ترافعی محسوب نمی‌شود و قسمت اخیر سئوال هم منتفی می‌شود و نظر شخصی من این است که اولا در دعوای ترافعی اختلاف و نزاع است و ثانیا وجود طرفین دعوا لازم می‌باشد که تقسیم ترکه فارغ از این دو خصوصیت است. مقنن در ماده ۳۰۰ از عبارت درخواست تقسیم و نه دادخواست تقسیم صحبت کرده و در خصوص غیابی بودن بایستی ضامن معتبر و تامین مناسب اخذ شود و محکوم‌علیه و محکوم‌له به معنای اخص آیین دادرسی مدنی نداریم منتهی طبق ماده ۳۲۵ قانون امور حسبی: هر یک از ورثه پس از تقسیم مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی به آن سهم می‌نماید و هر یک از وراث به صورت جداگانه می‌توانند تقاضا داشته باشند که مال را به تصرفشان بدهند.
آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
دعوای ترافعی دعوایی است که نیاز ندارد به حاکم مراجعه شود چون از رفع به معنی مراجعه کردن می باشداگر بخواهیم مال منقول را تقسیم کنیم بایستی ببینیم چه خساراتی به بار می‌آید و وقتی حکمی اجرا می‌شود نیم‌عشری وصول می‌شود (از خواهان درخواست‌کننده) که این خلاف است و نباید بگوییم در امر تقسیم هر کدام از خواندگان می‌توانند درخواست تقسیم کنند خوانده‌ای که راضی به تقسیم نبوده و علیه وی دادخواست دهند چطور می‌توانیم به او اجازه دهیم که تقسیم کند.
بنابراین قابل قبول نیست و معتقدیم که برای اجرای هر حکمی تعهد و ضمانت نیاز است (در اجرای تبصره ۲ ماده ۳۰۶) در اینجا هم بایستی ضمانت اخذ شود چون ضرری به طرف می‌رساند چون سهمی را که دادگاه تقسیم می‌کند با مراجعه به ثبت اسناد و به قید قرعه تعیین می‌شود و حکم دادگاه مبنای کار است. اگر خوانده بخواهد تقاضای اجرائیه کند حق نیم‌عشر را به گردن خواهان می‌گذارد. دیوان عدالت اداری به جای دعوای ترافعی، دعوای تدافعی می‌نویسد.
آقای زندی (معاون آموزش دادگستری تهران):
رویه قضائی
ماده ۱ قانون امور حسبی تکلیف امور ترافعی و حسبیه را مشخص نموده و می‌گوید: اموری که دادگاه‌ها نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.
مفهوم امور حسبی بدون اختلاف، نزاع و دعوی است و اگر مقدمه آن اختلاف نبود امور حسبی است مثلا تقسیم چنانچه متضمن اختلاف بین اشخاص باشد امر حسبی نیست حال اگر نزاع و نقار بین طرفین باشد تابع سایر شرایط دعوی است و مقررات سایر دعاوی بایستی رعایت شود. (همه آثار دعاوی بر آن بار است) مثل قانون اجرای احکام در اجرای حکم و حسب مورد این حکم نیاز به اجرائیه دارد. اصل بر این است که همه احکام مدنی نیاز به اجرائیه دارند مگر اینکه حکم اعلامی باشد. در ماده ۴ اجرای احکام مدنی اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می‌آید مگر آنکه حکم اعلامی باشد و زمانی اعلامی است که مستلزم انجام عملی از سوی محکوم‌علیه نیست. اگر تقسیم متضمن رد، فروش یا تعدیل باشد نیاز به اجرائیه است. در احکام غیابی محکوم‌علیه نمی‌تواند تقاضای اجرائیه کند اگر برخی هم غایب هستند رویه اجرای احکام غیابی بر آن بار خواهد شد. اگر مقدمه تقسیم ترکه اختلاف باشد دعوی است حال اگر اختلاف در مالکیت شود این دعوی مالی است. به‌رغم اینکه ماده ۳۲۴ قانون امورحسبی هم تاکید دارد که این تصمیم حکم است، اما در رویه قضایی آثار حکم را در عمل بر آن بار نمی‌کردند حال چه استدلالی بود؟ تمایز بین دعوی ترافعی و غیرترافعی را این می‌دانند که دعوی از اعتبار امر مختومه برخوردار است یعنی دادگاهی که رای صادر کرده حق ورود و مراجعه مجدد به این قضیه را «خودش» ندارد (امور مختومه) حتی اگر پی برده باشد که اشتباه کرده دیگر قاعده فراغ جاری خواهد بود. اما رویه قضائی را که می‌بینیم گفته می‌شود که دعوای بطلان تقسیم در همان دادگاهی پذیرفته می‌شود که تقسیم را انجام داده است و این خلاف امر مختومه بودن است.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (۸۲/۴/۶۸): با توجه به فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه و با توجه به ماده ۱ قانون یاد شده که بیان نموده: «امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و دعوی از طرف آنها باشد.» بنا به مراتب فوق باید گفت در تقسیم ترکه چنانچه راجع به مالکیت آن نزاع و اختلافی نباشد از امور ترافعی محسوب نمی‌گردد در نتیجه رسیدگی به آن با رعایت قانون مذکور انجام می‌گیرد و حتی اگر نسبت به قسمتی از ترکه هم اختلاف نباشد به نحو فوق قابل رسیدگی خواهد بود زیرا رسیدگی دادگاه در این خصوص اثبات حق نیست بلکه تثبیت حق وراث است که برابر ماده ۳۲۴ قانون فوق‌الذکر به صورت تقسیم‌نامه تنظیم می‌گردد و مانند گزارش اصلاحی است و حکم شناخته می‌شود چون این حکم تنها به نفع خواهان نیست بلکه به نفع خوانده هم می‌باشد لذا تقاضای صدور اجرائیه منحصر به خواهان نخواهد بود اگر وی چنین درخواستی نکند خوانده این حکم که ذینفع می‌باشد می‌تواند تقاضای صدور اجرائیه کند و در هر حال جهت حفظ حقوق غایب اجرای آن طبق تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از تقاضاکننده اجرائیه خواهد بود. نویسنده:سیده فائزه حسینی

برای عضویت در خبرنامه حقوقی و دریافت آخرین اطلاعات در اینباکس خود ایمیل تان را در بخش زیر وارد نمایید

پس از ثبت ایمیل می بایست به اینباکس خود مراجعه نموده و بر روی بخش مورد نظر در ایمیل ارسالی کلیک فرمایید تا ثبت نام شما تکمیل شود

جوابی بنویسید

ایمیل شما نشر نخواهد شد

شما می‌توانید از این دستورات HTML استفاده کنید: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>