اجرای قرارداد – حسن نیت در اجرای قراردادها و آثار آن

در حقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده‏است. (۱) به موجب این اصل، طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند.

مع الوصف در حقوق اروپایی اصلی دیگر به نام “ حسن نیت” (۲) نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‏کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان یناورده است. از جمله ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد که : “ عقودی که وفق مقررات منعقد شده باشند برای طرفین در حکم قانون است. این عقود جز با تراضی طرفین یا جهاتی که قانون اجازه می دهد، قابل انفساخ نیست. عقود باید با حسن نیت اجرا شوند”. امروزه اصل حسن نیت در حقوق موضوعه این کشور اهمیتی بسیار یافته و نه تنها بر اجرای قراردادها بلکه بر همه روابط قراردادی، از انعقاد تا انحلال آن، حکومت می‏کند. به عبارت دیگر، هر چند قانونی مدنی فرانسه مشتمل بر قاعده یی خاص در زمینه حسن نیت در مرحله انعقاد قراردادها نیست ولی رویه قضائی، با گسترش دامنه حکومت بند ۳ ماده یاد شده به این مرحله، حسن نیت را معیار بررسی تمامت رضایت متعاقدین ساخته و علاوه بر آن، اعمال این اصل را در نحوه انحلال عقود نیز لازم دانسته است. با یان وجود پر اهمیت ترین مرحله دخالت حسن نیت در قرارداد، مرحله اجرای آن است. دراین مرحله، حسن نیت، در موارد بسیار، اساس ابتنای تعهدات تبعی و نیز مبنای مسئولیت یکی از طرفین قرارداد است.
گفته شد که قانون مدنی ایران از رعایت اصل حسن نیت در اجرای قراردادها صراحتاً نام نبرده است. این سکوت موجب گشته است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به اثر معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخنی به میان نیاورند. (۱) کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته‏اند، هر یک از حسن نیت مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند. به عنوان مثال، یکی از اساتید فاضل، با تعریف حسن نیت در مفهومی صرفاً روانی و شخصی، اظهار نظر نموده اند که “ در حقوق ما حسن نیت قبول نشده است” (۲)، حال آنکه مؤلف دیگری با تعبیر حسن نیت به “ مقصودی که در حین عقد منظور طرفین بوده ” (۳)، حسن نیت را یکی از اصول حاکم بر قراردادها دانسته است. یکی حسن نیت را، نه عامل بینائی ایجاد کننده تعهدات بلکه “ اماره یی نسبی در تشخیص تعهدات” دانسته (۴) و مؤلف عالیقدری، هر چند دادرس را از استناد مستقیم به “ اجرای با حسن نیت” قراردادها ممنوع دانسته اما اثر پنهان این قاعده را در اجرای عقود از مسلمات شمرده اند. (۱)
تشتت عقاید در خصوص دلالت حسن نیت و حکومت یا عدم حکومت آن بر اجرای قراردادها در حقوق ایران و نیز حضور بایسته و پیوسته این اصل در حقوق قراردادی غرب، خصوصاً فرانسه، موجب گردید که، در جهت اثبات لازم الرعایه بودن همین مفهوم در حقوق ایارن وامکان اخذ نتایج بسیار از آن، به تحلیل اصل حسن نیت در اجرای قراردادها پرداخته ( گفتار اول ) و سپس آثار حکومت آن بر اجرای قراردادها را مورد بررسی قرار دهیم. ( گفتار دوم ).
گفتار اول
تحلیل اصل حسن نیت در اجرای قراردادها
برای پی بردن به مفهوم حسن نیت در اجرای عقود، شایسته چنان است که بدواً نحوه تجلی این اصل را در یکی از خاستگاههای مهم آن یعنی حقوق فرانسه بررسی نماییم. چه، در حالی که مدتهای مدید اصل حسن نیت در رویه قضائی این کشور بازتاب چندانی نداشت، امروزه این مفهوم در حقوق این کشور جایگاهی والا یافته و با چهر نمایی بی وقفه خود در اجرای عقود منشأ آثار بسیاری گردیده است ( فصل اول ). در پرتو این تحلیل، قبول وجود همین قاعده در حقوق قراردادی ایران سهلتر خواهد شد ( فصل دوم ).
فصل اول
حسن نیت در اجرای عقود در حقوق فرانسه
ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه، بعد از بیان اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد و نیز مؤثر بودن عقود دربارهآنان، به طرح لازم الرعایه بودن حسن نیت در اجرای عقود پرداخته است.
مستنبط از قاعده مندرج در بند اول این ماده معروف (۱) این است که قرارداد، به محض جمع شرایط اساسی مقرر برای صحت معاملات، دارای همان قدرت الزام آوری قانون بوده و موجب التزام طرفین به ایفای تعهدات قراردادی می‏گردد.
نتیجه منطقی این قاعده، که در بند دوم ماده تجلی یافته، عدم قابلیت فسخ یک سویه قرارداد است: طرفین نمی توانند بدون توافق مجدد، یا تجویز قانون، آن را فسخ نمایند.
در کنار قواعد یاد شده، مقررات مندرج در بند ۳ این ماده؟ اصل حسن نیت را بر روابط قراردادی حاکم نموده، و بی اراده تعریفی از این اصل، خواهان رعایت آن در اجرای عقود گشته است. از آ“جا که این ماده، و هیچ یک از دیگر مواد قانون مدنی فرانسه، از حسن نیت تعریفی به عمل نیاورده اند (۲) لازم است بدواًبه ایضاح دلالت این قاعده پرداخته شود.
دلالت حسن نیت
حسن نیت مفهومی اساساً اخلاقی است. متن فرانسوی و رویه قضایی این کشور، این مفهوم را برای “ اخلاقی نمودن ”(۳) حقوق موضوعه به کار برده اند. (۴) به این لحاظ حسن نیت دارای مفهومی یگانه و مشخص نبوده و در هر مورد باید از طریق کاربردهای قضایی آن دریافته شود. (۵) مع الوصف، با توجه دلالتهای این اصطلاح و بر اساس استنباط مفاهیم از موارد دلالات، گفته شده‏است که حسن نیت “ در مرحله اول قابل تعبیر به دیدگاه شناخت، دیدگاه حقیقت و خطا… و در مرحله ثانی، بی آنکه بیانگر حالتی فکری باشد، مبین رفتاری فعالانه است”. (۱) به این ترتیب این مفهوم در برگیرنده دو جنبه مختلف است : یکی شخصی (۱) و دیگری عینی (۲).
۱ـ حسن نیت شخصی (۲)
مسلماً حسن نیت متضمن جنبه یی از اخلاق است که می‏توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود. این جنبه در صفاتی همچون وفاداری و صداقت و اجتناب از خدعه و خیانت که از خصایل نیک انسانی است متجلی می‏گردد.
بعضی از مؤلفین با استناد به وجه شخصی حسن نیت اظهار داشته اند که وضع مقرره مندرج در بند ۳ ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه به منظور اعلام انتفاء تقسیم رومنها بین حقوق محض و قراردادهای با حسن نیت بوده‏است. (۳) برای درک بهتر این نظر یادآور می‏شود که در دوره‏یی از ادوار تاریخ روم قدیم “ رضای طرفین، فی نفسه، برای ایجاد التزام حقوقی کامل کفایت نیم کرده بلکه برای تحقق این امر می بایستی رضای متبادله در قالب خارجی معینی نمود یابد”. (۴) در این دوره، اقدامات حقوقی محض بر امور داخل در این محدوده مضیق دلالت داشته و قاضی مأخوذ به اعمال دقت و سخنگیری در آن بوده‏است.
اما به تدریج این حقوق خشن بدوی در برابر ضرورتهای عملی رنگ می بازد و همراه با آن حسن نیت نیز جایگاهی حقوقی می‏یابد. در این مرحله قاضی مجاز بوده‏است در شرایط محدودی به ارزیابی حسن نیت یا سوء نیت طرفین بپردازد. (۱) شاید به این لحاظ در تعریف حسن نیت گفته شده‏است که حسن نیت عبارت است از “ حالت مبین اعتقاد یا اراده انطباق با حقوق که به ذینفع اجازه می‏دهد از سختگیری قانون مصون بماند ”. (۲)
به موجب این تحلیل، اگر نویسندگان قانون مدنی فرانسه به اجرای با حسن نیت قراردادها تأکید ورزیده اند، این بدان مغنا است که آنان خواهان ترک اقدامات حقوقی محض و لحاظ حسن نیت در قراردادها بوده اند. بر این اساس، تنها اقتضای حسن نیت در اجرای عقود کشف اراده مشترک طرفین است : لذا روح قرارداد باید بر عبارت آن رجحان داشته (۳) و مفسر مجاز باشد با گذر از عبارات مندرج در قرارداد و کشف روح آن، محتوی قرارداد را “ حسب اندیشه طرفین و مطابق هدفی که از انعقاد آن منظور بوده” (۴) تعیین نماید.
جنبه شخصی حسن نیت را از طریق استعمال واژه های متضمن مفهوم مخالف آن، یعنی سوء نیت، خدعه، تقلب نیز می‏توان درک نمود. (۱) در این منظر پوتیه (POTHIER ) اظهار داشته است: “ حسن نیتی که باید در قرارداد بیمه، همچنان که در همه قراردادهای دیگر، حکومت کند هر یک از متعاقدین را مکلف می‏سازد که آنچه را که درباره موضوع قرارداد می دانند از طرف دیگر پنهان ننمایند زیرا اختفاء یک تقلب است”. (۲) به عبارتی دیگر، به موجب این نظر، اصل اعتمادی بودن عقد ایجاب می‏کند که متعاقدین یکدیگر را از واقعیاتی که در هر نظام حقوقی مبنای اعتمادی شدن عقد است مطلع سازند. (۳)
با این همه، همچنان که بسیاری از حقوقدانان فرانسوی اعلام داشته اند، حسن نیت در مفهوم صرفاً شخصی، که در مقابل سوء نیت قرار دارد، همه حقیقت آن را عیان نمی سازد. این مفهوم واجد جنبه عینی هم هست.
۲ـ حسن نیت عینی (۴)
حسن نیت در مفهوم عینی، که مفهوم دقیق آن نیز هست، عبارت است از :“ رفتاری صادقانه ( یاکم و بیش معمولی ) که خصوصاًاجرای تعهد آن را اقتضا می نماید ”. (۵)
به این ترتیب حسن نیت در مفهوم عینی “ نه حالتی روحی بلکه رفتاری فعالانه را تصویر می‏سازد ”. (۶) در این منظر رعایت حسن نیت به معنای رجوع به یک ارزش خارجی فراتر از روان متعاقدین مانند “ رجوع به عرف، به یک قاعده اخلاقی در رفتار، یا حتی به نحو بدیهی به عقل سلیم ” (۷) است.
این حسن نیت را که متضمن نمودی عینی در رفتار نمی توان از طریق مفهوم مخالف آن، یعنی سوء نیت، بازشناخت. درواقع، سوء نیت یک ویژگی روانی و به سان یک حالت ذهنی مبتنی بر “ میل یا آگاهی به ایراد خسارت” (۱) است. در حالی که حسن نیت عینی لازم الرعایه در اجرای قراردادها، مفهومی بیشتر مادی است که ناظر بر رفتار شخص در برابر وضعیتهای مختلف است. در این مفهوم برای آنکه اجرای عقود مقرون به حسن نیت باشد لازم است که طرفین رفتار مثبتی، که بیش از امتناع از سوء نیت است، داشته باشند. در واقع حسن نیت در اجرای قرارداد، نه در اندیشه و اراده بلکه در در اعمال خارجی متجلی می‏گردد.
دوگانگی مفهوم حسن نیت مورد تأیید بسیاری از حقوقدانانی است که در این زمینه به تحقیق پرداخته‏اند. آ“ان علاوه بر حسن نیت شخصی، در مفهوم خودداری از اندیشه متقلبانه، به حسن نیت دیگری قائل گردیده اند که مبتنی بر درستی در رفتار و رعایت الگوهای متعارف در روابط قراردادی است. به عنوان مثال، ووان (VOUIN) اظهار می دارد که “ حسن نیت شخصی” مبتنی بر ملاحظه درونی و دریافت حالات روحی شخص است. اما “ حسن نیت عینی ” همچون “ قاعده یی که به صورت عام حقوق هر کس را محود یا ایجاد تعهد می‏کند متظاهر می‏گردد. (۲) همچنین لو تورنو (LE TOURNEAU) بیان می دارد که حسن نیت را می‏توان به نحو مثبت یا منفی بررسی کرد: “ در وجه مثبت، حسن نیت در رفتار، به قاعده یی در رفتار، تکلیف به صداقت، که خود متضمن نتایج بسیاری است، تعبیر می شود، در وجه منفی مفهوم حسن نیت را از متضاد آن یعنی سوء نیت می‏توان دریافت ”. (۳)
نتیجه آنکه هیچ نوع برابری مطلقی بین سوء نیت و فقدان حسن نیت وجود ندارد. “ مسلماً متعاقدی که حسن نیت ندارد می‏تواند اضافه بر آن سوء نیت هم داشته باشد، اما مسأله می‏تواند به نحو دیگری نیز مطرح شود ”. (۱)
با عنایت به شرح فوق به نظر می‏رسد که بند ۳ ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه، نه حسن نیت شخصی بلکه، به منظور تعیین روش اجرای قراردادها، حسن نیت عینی را مطمح نظر قرار داده است. در واقع، اگر قانون طرفین را به رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد، مکلف یم کند این امر برای آن است که آنان با تبعیت از قواعدی معروف، رفتاری خاص را پیشه کنند و نه این که از سوء نیت اجتناب نمایند.(۲) مضافاً به اینکه چنانچه اجرای با حسن نیت قراردادها به نداشتن سوء نیت تعبیر شود اثر چندانی بر این اصل مترتب نمی شود، چرا که در بسیاری از قراردادها داشتن یا نداشتن سوء نیت تأثیری در نتیجه اجرای تعهد نخواهد داشت. به عنوان مثال، بود و نبود سوء نیت در خریدار یا فروشنده یی که به لحاظ اجرای عقد بیع، مکلف به پرداخت ثمن معامله یا تسلیم مبیع می باشند تأثیری در نتیجه اجرا ( تأدیه ثمن و تسلیم مبیع ) نخواهد داشت. همچنین است سوء نیت یا حسن نیت موجر و مستأجری که با التزام به عقد اجاره ملکف به تحویل عین مستأجره و تأدیه مال الاجاره اند. لذا اظهار نظر بر اینکه “ حسن نیت در قراردادها به این معنی است… که طرفین قرارداد قصد حیله و نیرنگ نداشته باشند، ” (۳) نمی تواند مبین حقیقت رعایت اصل حسن نیت در اجرای قراردادها باشد. زیرا، چنانکه گفته شد، معیار در بررسی وجود یا عدم حسن نیت در اجرای قراردادها رفتار طرفین قرارداد است و نه قصد و اندیشه آنان.
حسن نیت در اجرای قراردادها مستلزم به جای آوردن رفتاری فعالانه است و باید به نحو عینی مورد ارزیابی قرار گیرد، به این لحاظ، چنانچه بتوان از عنصری اخلاقی در حسن نیت نام برد بیشتر باید به اخلاق اجتماعی توجه داست تا فردی، چرا که حسن نیت آنقدر که به تطابق رابطه حقوقی با عرف انسانهای شایسته دلالت دارد به حالت درونی اشخاص مربوط نمی شود. (۱) بدین ترتیب “ رعایت حسن نیت ” در اجرای قراردادها به چیزی جز “ عمل به وجه معروف ” در این زمینه قابل تعبیر نمی باشد. با انطباق این دو مفهوم است که می‏توان در حقوق ایران نیز حکومت حسن نیت در اجرای قراردادها را امری مسلم دانست.
فصل دوم
حسن نیت یا “ عمل به وجه معروف ” در اجرای قراردادها در حقوق ایران
دیدیم که حسن نیت در مفهوم ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه معیاری برای مقایسه رفتار هر یک از متعاقدین با نمونه معمول رفتار اجتماعی است. در واقع حسن نیت نمونه مثالی مفهوم معیار است. با تجویز معیارها “ مقنن، قاضی را به ارزیابی و اعمال ضمانت اجرای رفتارها یا وضعیتها، با مراجعه به متعارف و معمول و نظام ارزشهای حاکم، دعوت می‏کند.” (۲) لذا مراد از رعایت حسن نیت، ملحوظ داشتن معهود و عمل به شیوه معمول مردم خردمند است. اقتضای اجرای با حسن نیت قراردادها، اجرا بر اساس متعارف یا به نحو کلی بر “ معروف” قراردادی است و قاضی باید آنچه را که در اجرای قراردادها متعارف و معمول است به عنوان جزئی از تعهدات مذکور در قرارداد منظور نماید.
به شرح فوق، هر چند که قانون مدنی ما از رعایت حسن نیت در اجرای قراردادها نام نبرده است لیکن نتیجه عملی این مفهوم را در ماده ۲۲۵ قانون مدنی، در قالب عبارت تکلیف به رعایت“ متعارف در عرف و عادت” بر اجرای عقود حاکم نموده است. مطابق ماده مرقوم :“ متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است ”. بر این اساس همه تکالیف و آثاری که از باب تعارف عرفی از لوازم و تبعات قرارداد است، همچون تسلیم و تسلم در عقد بیع، بدون نیاز به تصریح، از مدلولات عقد بوده و الزام آور است. (۱)
بر خلاف نظر بعضی حقوقدانان که ماده ۲۲۰ قانون مدنی را مستند اجرای با حسن نیت قراردادها دانسته اند، (۲) یا با یکسان دانستن محتوای این ماده و ماده ۲۲۵ قانون مدنی هر دو ماده ار در مقام بیان یک حقیقت و هر دو را مبنای رعایت حسن نیت در اجرای عقود تلقی نموده اند، (۳) یا ماده ۲۲۵ را تأکیدی بر ماده ۲۲۰ به شماره آورده اند، (۴) به نظر می‏رسد که دلالت این دو ماده تفاوت ظریفی نهفته است. در واقع ماده ۲۲۰ قانون مدنی مشعر بر اینکه : “ عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده‏است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‏شود ملزم می باشند ”، که مقتبس از ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه است، (۵) به اصل الزام آور بودن آثار عرفی و قانونی عقد اشاره دارد. به موجب این اصل از یک طرف، متعاقدین به کلیه نتایج عرفی قرارداد، ولو اینکه این عرف، عرف خاص گروهیا صنف معین یا عرف منطقه یی خاص باشد مأخوذ می باشند. لذا حتی اگر این عرف برای یکی از طرفین یا دادگاه رسیدگی کننده به پرونده مجهول و ناشناخته بوده باشد باید به عنوان یکی از نتایج حاصل از قرارداد تلقی شود. از طرف دیگر، در صورت تردید در وجود چنین عرفی، بر مدعی است که وجود آن عرف و حکومت آن را بر قرارداد ثابت نماید. لیکن ماده ۲۲۵ قانون مدنی نه بر هر عرف و عادت بلکه به “ عرف و عادتی ” که “ متعارف” بوده باشد اشاره دارد. مراد از این “ عرف ” همان “ معروف ” (۱)، یعنی معتاد و متداول و امر مأنوس و مقبول خردمندان است (۲) و نه عرف خاص یعنی عرف متداول در محل معین یا بین صنف و گروهی خاص، به بیانی دیگر، معروف همان عرف و عادت مسلم و منظور از آن “ عرف و عادت جامعه است به امری که در نتیجه تکرار، افراد به آن انس مفرط پیدا نموده اند که عمل بر خلاف، چندان منکر جلوه می‏دهد که احساسات افراد را بشدت جریحه دار می نماید. ” (۳)
اصطلاح معروف در همین معنا در آیات متعددی از قرآن کریم نیز به کار رفته است. چنانکه صاحب تفسیر شریف المیزان در شرح واژه “ معروف ” در آیه مبارکه “ … و لهن مثل الذی علیهن بالمعروف … ” (۴) فرموده اند “ معروف به معنای هر عملی است که افکار عمومی آن را عملی شناخته شده بداند و با آن مأنوس باشند و با ذائقه یی که اهل هر اجتماعی از نوع زندگی اجتماعی خود به دست می آورد سازگار باشد … آن عملی معروف است که هم طبق هدایت عقل صورت گرفته باشد و هم با حکم شرع و یا قانون جاری در جامعه مطابق باشد و هم با فضائل اخلاقی منافی نباشد ”. (۵)
“ متعارف” یا “ معروف” قراردادی چنان بدیهی است که نه نیازی به اثبات آن است و نه نیازی به درج آن در قرارداد و با این همه عدم قید آن به منزله تصریح در عقد و در حکم شرط ضمن العقد است. به عنوان مثال در عقد بیع خانه، تحویل سند یا کلید محل مورد معامله یا تحویل فوری مبیع، چنان شناخته شده‏است که نیازی به تصریح آن در قرارداد نیست. لیکن عرف دیگری که مبنی بر پرداخت متساوی مخارج تنظیم سند رسمی از ناحیه متعاقدین است، نه از مصادیق متعارف یا معروف، بلکه از جمله آثار و نتایج عرفی عقد بیع در بعض مناطق است و چنانچه در این نقاط متعاملین، جاهل بر قضیه نیز بوده باشند، به التزام قهری، مأخوذ به این اثر عرفی خواهند بود. همچنان که اگر عرف ناحیه یی از نواحی کشور پرداخت این مخارج را منحصراً به عهده فروشنده بداند، با اثبات چنین عرفی از سوی مدعی، طرف جاهل بر این اثر ملتزم خواهد بود.
با عنایت به آنچه گذشت اگر مطابق نظر دیوان کشور فرانسه و مستنداًبه اجرای با حسن نیت قراردادها، سیم کش برق باید اقصر طرق را برای سیم کشی انتخاب کند، (۱) در حقوق ایران نیز می‏توان مبنیاً بر ماده ۲۲۵ قانون مدنی و مستندا ًبه تکلیف به انجام تعهد به وجه معروف، قرارداد مذکور را متضمن همان تعهد دانست. حال آنکه مستند قرار دادن ماده ۲۲۰ قانون مدنی برای این تکلیف، متضمن این اشکال است که نمی توان گفت صاحبان این حرفه را قطعاً چنین عرفی است. (۲)
به این ترتیب گر چه حسن نیت، با تحمیل بعضی تکالیف به طرفین قرارداد، امکان گسترش دامنه محتوای قراردادها را فراهم می‏سازد ولی این مفهوم اجازه ادخال تعهداتی، بیش از تعهدات معروف در آن مقوله از قرارداد را به دادگاه نمی دهد.
با تشخیص نحوه عملکرد حسن نیت در قراردادها، تفاوت نقش آن با مفهوم عدالت و انصاف هم آشکار می‏شود. در واقع، هر چند که هر دو مفهوم امکان مداخله دادگاه در گسترش تعهدات قراردادی را فراهم می‏سازند ولی هر یک این نقش را از منظری متفاوت ایفاء می‏نمایند: “ در حالی که حسن نیت،به نوعی با حرکت از درون، مراقب اجرائی صادقانه از جانب هر یک از طرفین است، عدالت این عمل را از خارج از قرارداد و از جایگاهی به مراتب رفیعتر، که عبارت از جایگاه دادگستری و انصاف است، انجام می‏دهد” . (۱) لذا هر چند که بعضی از مؤلفین هر دو مفهوم را در کنار یکدیگر استعمال نموده اند (۲) ولی تعبیر صحیح تر آن است که گفته شود این دو مفهوم، که در قانون مدنی فرانسه نیز در دو ماده مختلف از آنها سخن رفته، هر یک دلالتی خاص دارند. (۳) در واقع هر چند هر دو مفهوم توان اخلاقی نمودن قراردادها را دارند و شاید به این مناسبت حسن نیت “ اخت العداله ” (۴) خوانده شده است، اما این جهت مشترک موجب نادیه انگاشتن خصیصه مستقل هر یک از این دو مفهوم نتواند بود: حسن نیت،در محدوده تعهدات مصرح در قرارداد بر اجرای صحیح و صادقانه آن نظارت می کند، (۱) در حالی که عدالت به نحوی مستقیم مجوز ادخال تعهدات جدیدی است که گاه حتی برای متعاقدین قابل پیش بینی نبوده است. (۲)
به علاوه ادخال تعهدات مبتنی بر عدالت در قراردادها، از باب حفظ مصالح کلی جامعه بوده و نقض آن موجد مسئولیت عینی یا مسئولیت بدون تقصیر است. (۳) در حالی که توقع اجرای با حسن نیت قرارداد توقع بروز حالت یا رفتاری است که ترک آن موجد مسئولیت مبتنی بر خطا است. (۴)
در واقع، آنچنان که گروهی از حقوقدانان بیان کرده اند، (۵) خطا عبارت است از انجام عملی غیر منطبق با بعضی الگوهای رفتاری، به بیانی دیگر خطا چیزی جز اشتباه در رفتار نیست و این امر معمولاً بر اساس نمونه انتزاعی انسانی صحیح العمل ارزیابی می‏شود. برای اینکه مسئولیت بر خطا مبتنی شود لازم است که رفتار هر یک از متعاقدین مورد قضاوت قرار گیرد و آنچه که هر یک به جا آورده اند با آنچه که می بایستی به جا آورده شود مقایسه گردد.
با توجه به آنچه در خصوص حسن نیت گفته شد، و از آنجا که حسن نیت بیش از آنکه به حالت درونی اشخاص مربوط باشد به تطابق اجرای قرارداد با متعارف خردمندان و شایستگان دلالت دارد، به ارتباط نزدیک بین خطا و عدم رعایت حسن نیت پی می بریم. این ارتباط چنان است که استارک حقوقدان فرانسوی گفته است (۱) خطا چیزی جز عدم رعایت قواعد احتیاط و حسن نیت نیست. (۲)
ملاحظه می‏شود که از جمله دلالات حسن نیت فقدان خطا است (۳) و خطا، نوعاً، بر اساس عدم اقدام بر وفق حسن نیت ارزیابی می‏شود. (۴)
با تبیین تفاوت نحوه تأثیر حسن نیت و عدالت و تحلیل مفهوم اجرای با حسن نیت قراردادها و نمایاندن برابری دلالت آن با اجرای عقود به وجه معروف، لازم است کاربرد اصل حسن نیت بررسی شده و مشخص شود چه اموری را می‏توان از آن استنتاج نموده و چه تعهداتی را بر آن بنیاد نهاد.
گفتار دوم
آثار اجرای با حسن نیت قراردادها
بدواً متذکر می‏گردد که متعهد قراردادی ملزم به انجام همه تعهدات مصرح در قرارداد است و حسن نیت در اجرا نه تنها مجوز معافیت از وفای به عهد در صورت بروز وضعیتهای پیش بینی نشده نیست، بلکه بارزترین نمود حسن نیت همان پای بندی به اجرای تعهدات است. لذا بر خلاف عقیده بعضی از طرفداران نظریه عدم پیش بینی (۱)، نظریه یاد شده قابل ابتناء بر حسن نیت نمی باشد. (۲)
با این حال نباید تصور کرد که مفهوم اجرای با حسن نیت قراردادها صرفاً همان اجرای تعهدات مذکور در عقد است چه اگر مفهوم رعایت حسن نیت در اجرای عقود همان پای بندی به وعده های ابرازی باشد، با توجه به اینکه بند اول ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه (۳) این معنا را به وجهی صریح بیان داشته دیگر نیازی به تکرار عبارتی برای تبیین یا تتمیم لزوم اجرای عقود نمی بود.
چون نتیجه بدیهی اصل الزام آوری قراردادها واجب الوفاء بودن همه تعهدات قرارداد است، اجرای با حسن نیت قراردادها اصلی متفاوت و مکمل بر قاعده لازم الاجرا بودن تعهدات پذیرفته شده در قرارداد است. در واقع آثار رعایت تحسن نیت قراردادی در اجرای عاقلانه تعهد اصلی و نیز در انجام تکالیف و تعهدات تبعی بسیار دیگر متجلی و متظاهر می‏گردد که چون در این مقال، مجال بازگویی آن همه فراهم نیست، به قصد نمایاندن نحوه مبنا سازی حسن نیت، به بیان کاربرد آن همچون مبنایی برای تعهدات ضمنی ایمنی ( فصل اول) و نیز معیاری برای تمیز محتوای تعهدات بسنده می‏گردد ( فصل دوم ). این مختصر خود طریق کشف تکالیف و آثار بسیاری دیگر از اصل مرقوم را به دست خواهد داد.
فصل اول
حسن نیت مبنای تعهد ضمنی ایمنی
چنانکه گفته شد رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد به رعایت عرف عقلا یا قاعده یی عقلانی در ایفای تعهدات نیز قابل تعبیر است. بر این اساس متعهد نمی تواند قرارداد را آنچنان که دلخواه اوست اجرا نماید بلکه مکلف به اجرای معقول آن است. بدیهی است در این منظر، اجرای عاقلانه تعهد جز به پدیداری هدف قراردادی نمی انجامد لیکن با اجرای بخردانه تعهد، نتیجه حاصله بسی مطلوبتر و پذیرفتنی تر خواهد بود. به عنوان مثال اگر سیم کشی که مطابق اصل حسن نیت ملزم به انتخاب کوتاه ترین راه برای سیم کشی است، طولانی ترین راه را هم برگزیند غرض غایی از اجرای تعهد حاصل خواهد شد لیکن گذر سیم از طریق اقصر، مطلوبتر و به شیوه عمل عقلاً نزدیکتر است.
پس مبنیاً بر این اصل، آنگاه که شیوه و نحوه اجرای تعهدات قرارداد صراحتاً پیش بینی نشده باشد، متعهد باید تعهد خویش را به نحو مورد انتظار از انسانی عاقل ایفاء نماید. در این راستا، انگیزه شناسی در انعقاد پیمانها یکی از اسباب هدایت گر قاضی در ارزیابی شیوه رفتار متعاملین است. در موارد بسیار، طرفین قرارداد خواهان نیل به نتیجه، به هر آن شکل که باشد، نیستند بلکه آنان قصد ظهور نتیجه یی معقول و متعارف را دارند. به عنوان مثال در قرارداد ساده یی چون قرارداد منعقده بین مشتری و متصدی رستوران غذاخوری، هدف مراجعه کننده صرفاً رفع جوع نیست بلکه او با اطمینان به طرف، و بر حسب نوع و درجه رستوران و قیمت اغذیه و دیگر عوامل، به مسائلی چون نحوه ارائه خدمات، کیفیت و بهداشتی بودن غذا هم می اندیشد. یا در قرارداد حمل مسافر، که تعهد اصلی و عنصر اساسی آن جابجایی معوض مسافر از محلی به محل دیگر است، (۱) متصدی حمل و نقل با اخذ کرایه مأخوذ به انتقال مسافر به محل منظور است. لیکن نامبرده بر اساس حسن نیت قراردادی مکلف به انجام تکالیف دیگری نیز می باشد که از آن جمله است: حمل مسافر در مهلت متعارف و معقول، تکلیف اخیر، یعنی تعهد تبعی حمل مسافر در ظرف زمانی معین، مصداقی از اجرای عاقلانه تعهد اصلی است.
با این همه محتوی قرارداد محدود به اجرای عاقلانه تعهد اصلی مندرج در قرارداد نبوده بلکه گاه مشتمل بر ایفای تکالیف دیگری است. در واقع شرایط خاص اجرای هر قراردادی می‏تواند تعهدات ضمنی بسیاری را به همراه داشته باشد. اجرای تعهدات مصرح قراردادی باید در راستای نیل به فایده یی تام باشد. به موجب قاعده حسن نیت هر یک از طرفین باید چنان عمل کند که موضوع قرارداد برای طرف دیگر مفید واقع شود زیرا “ وجود تعهدات نه کورکورانه و خودبخود، بلکه هدفدار است ”. (۲)
دموگ (DEMOGUE )، با نظریه هدف، حسن نیت قراردادی را وسیله یی برای توسعه محتوای قرارداد می داند. برای این توسعه حقوقدانان، “ طرفین قرارداد جهان کوچکی می‏سازند. شرکت کوچکی که در ا“ هریک باید برای رسیدن به هدفی مشترک، که مجموع هدفهای فردی مورد نظر هر کدام است، کار کند. درست همانند شرکت مدنی یا تجاری”. (۳) اگر چه عده یی این نظریه را افراطی یافته اند، (۴) اما اینقدر هست که انسان معقول نیم تواند به هدف قراردادی بی اعتنا باشد.
به همین نحو پیش بینی حوادثی که سلامت و امنیت طرف قرارداد را تهدیدمی کنند و نیز اتخاذ تدابیر لازم برای دفع این خطرات، جزئی از تکالیفی است که حسن نیت از متعهد طلب می‏کند. در این عرصه، هر چه اجرای قرارداد خطر آفرینتر باشد این تکلیف افزونتر است. به بیانی دیگر، اصل حسن نیت آفریننده فرض صلاحیت است و از لوازم این فرض اینکه متعهد، به هنگام اجرای تعهدات، موازین تضمین کننده سالمت طرف، را مرعی خواهد داشت.
احتیاط در عمل و تمهید طرق مؤثر در رفع خطر نیازی به تصریح در عقد ندارد. حسن نیت چونان عنصر اساسی قراردادها ایجاب می‏کند که متعهد، به قدر متعارف، از خطرات ممکن الحدوث در حین اجرای عقد آگاه باشد و بر دفع آن کوشا.
این تکلیف بر هر متعهدی، خصوصاً ارباب حرف، ) ۱ ( که علی الاصل صالحتر از دیگر کسانند استقرار می‏یابد. زمانی که ایفای تعهد، اقدام در حیطه تکلیف شغلی است توقع از متعهد افزونتر است. در چنین حالتی حسن نیت اقتضاء می نماید که وی همه کوشش خویش را برای شناسایی خطرات به کار برد. تانتظار ا“ است که او، به دلیل صلاحیتش، منفعلانه به انتظار حادثه ننشیند )۲( بلکه فعالانه آن را بپاید و براند.
با اعمال این اصل می‏توان در قراردادهای متعددی متعهد را مأخوذ به رعایت و اعمال موزای معقول رافع خطرات و مسئول حوادث ناشی از اهمال در این مهم دانست. این احتیاط در همه قراردادها به یک شکل نمایان نمی شود. در واقع اقتضای حسن نیت، در آنچه که مربوط به ایمنی طرف است متنوع بوده و بستگی به وضعیت خاص هر قرارداد دارد. با این حال می‏توان تجلی این تعهد را در دو صورت کلی ملاحظه نمود :
۱ـ تعهد ایمنی در اجرای تعهد اصلی و منصرف از حالت طرف قرارداد.
۲ـ تعهد مراقبت بر سلامت متعهد له به لحاظ حالت ویژه او.
۱ـ تعهد ایمنی اجرای تعهد اصلی
بنیان عقود مبتنی بر اعتماد مشروع است. )۱( این وجه ایجاب می‏کند که متعهد برای اجرای عقود به واقع صالح بوده و قدرت بر ایفاء تعهدات را با رعایت همه مقررات ایمنی ناظر بر آن داشته باشد. با این حال مقتضای حسن نیت در خصوص ایمنی طرف بیش از رعایت مقررات حرفه یی است. چه بخشنامه ها و دستور العمل های ناظر به کیفیت انجام حرفه، توانائی شمارش پیشاپیش همه موازین مرتبط با سلامت متعهدله را ندارند. حسن نیت ایجاب می‏کند که متعهد، خود فعالانه و جستوگرانه، این معیارها را بیابد و بکار بندد.
بر این مبنا، فی المثل، قرارداد منعقده با هتل، که موجد تعهد اسکان مشتری است، زاینده تکلیف رعایت ایمنی این یک نیز می باشد.متصدی هتل ” نه تنها متعهد می وشد که اطاقی در اختیار مشتری قرار دهد بلکه علاوه بر آن ملکف به تعهدی می وشد که مکمل لازم آن است : تأمین آسایش و بطریق اولی ایمنی او “. )۲(
رویه قضائی فرانسه مستمراً هتلداران را بر این تکلیف ملتزم یافته است. از آن جمله است رأیی که به موجب آن متصدی هتلی مسئول غرق شدن کودکی در استخر هتلی شناخته شده‏است : (۳)
شرح دعوا این بوده است که زوجی به همراه فرزندان توأمان سه ساله خویش، بعنوان میهمانان جسنازدواج، به هتل محل برگزاری مراسم می رود. در خلال جشن، یکی از دو کودک در استخر خصوصی متصدی هتل، که اطراف آن نیز با ردیفی از صندلی محصور بوده‏است، می افتد و غرق می‏شود. والدین مقتول با مسئول دانستن صاحب هتل علیه او اقامه دعوی می‏نمایند. دادگاه استان رسیدگی کننده به پرونده با این استدلال که تکلیف مراقبت طفل بر پدر و مادرش بوده و اینکه بر آنان بوده‏است که با توجه به خردسالی فرزندانشان مراقبت بی وقفه یی از آنان بعمل می آوردند و اینکه در عین حال متصدی هتل نیز با قرار دادن ردیفی ردیفی صندلی در کناره های استخر، ایجاد مانع کرده و اینکه نامبرده نمی توانسته حضور کودکانی چنین خردسال را در جشنی مانع کرده و اینکه نامبرده نمی توانسته حضور کودکانی چنین خردسال را در جشنی در دیر هنگام شب پیش بینی نماید، متصدی هتل را از مسئولیت مبری می نماید. با فرجامخواهی از این رأی، که به استناد ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی صورت گرفت، دیوان کشور با لحاظ این نکته که متصدی هتل در تنسیق تشکیلات آن مکلف به اعمال قواعد احتیاط و مراقبت لازم جهت مشتریانش می باشد و اینکه در ما نحن فیه متصدی هتل، حتی در جشن منعقده در دیر وقت شب، حقاً نمی توانسته از حضور احتمالی اطفال خردسال و خطرات ناشی از رفتار آنان بی خبر شاد، و یا اینکه صرف قرار دادن صندلی برای ایجاد مانع، در قبال خطراتی که استخر برای مراجعه کننده یی خردسال ایجاد می‏کند، طریقی مؤثر و کافی برای حفظ ایمنی آنان تلقی نمی شود، با نقض رأی صادره، متصدی مزبور را مسئول غرق شدن کودک می شناسد.
همچنین بموجب رأی دیگری، متصدی هتلی، بلحاظ نزدودن یخ محوطه ورودی ساختمان که باعث سقوط و صدمه یکی از مشتریان هتل گردیده بود، مسئول شناخته شده‏است. (۱)
تعهد ایمنی قراردادی محدود به رعایت جوانب احتیاط در انجام تعهد اصلی نیست. بلکه گاه متعهد، با توجه به حالت ویژه متعهد له، مکلف به انجام اقدامات تکمیلی دیگر است.
۲ـ تعهد مراقبت بر سلامت متعهدله بلحاظ حالت ویژه او
تعهد مراقبت از سلامت طرف قرارداد که زائیده تکلیف عمل به وجه معروف است، دلیل وجودی خویش را یا در جهل طرف از خطر می‏یابد یا در ناتوانی او در مقابله با آن، به این لحاظ مراقبتی که متعهد به آن مأخوذ است یا تعهد به تحذیر است ( الف) یا نظارت بر رفتار طرف برای محافظت از او در برابر خطرات (ب).
الف – تعهد به تحذیر
جدای از متون قانونی. رویه قضائی فرانسه نیز به وجهی عام و مستقل تعهد دادن اطلاعات را تعهد ضمنی بسیاری از قراردادها می داند. این تعهد بر اساس حسن نیت که باید در روابط طرفین، خصوصاً در مرحله اجرای قرارداد حکومت کند قابل توجیه است. (۱) هر چند این تعهد نقشی اساسی در تضمین مفید بودن موضوع قرارداد نیز دارد لیکن غالباً در خدمت تضمین ایمنی طرف است (۲) چرا که ” امتناع از دادن اطلاعات می‏تواند نوعاً به لطمه به سلامت جسمانی دیگری منتهی شود “ . (۳)
گفته شد که دلیل عمده یی که موجب استقرار این تعهد بر متعهد است، جهل متعهد له از خطری است که او را تهدید می‏کند. لذا برای اینکه تعهد اعلام خطر، در محدوده عمل به وجه معروف، قابل توجیه باشد باید که متعهد خود بر آن خطرات واقف بوده یا لااقل امکان وقوف بر آن ها را داشته باشد. با این وجود، این شرط به آسانی بهانه یی بر نا آگاهی از خطر یا توانایی بر رفع آن نتواند بود. هر گاه که متعهد حرفه یی باشد، این خصوصیت ” او را از استناد جستن به فقد اطلاعش مانع می‏شود “. (۱)
در اینگونه موارد بر متعهد است که با استطلاع. امکان ارائه آگاهی را بباید. (۲)
پیداست که لزوم تعهد آگاهانیدن از خطر در فرضی است که متعهد
له خود بر آن واقف نباشد. هر گاه خطر چنان عیان باشد که طرف قرارداد خود امکان دانستن و دوری جستن از آن را داشتهب اشد موضوع تحصیل حاصل است. عقل سلیم نمی پسندد که شخص به اعلام بپردازد. بر این اساس، دادگاه استان پاریس (۳) اظهار نظر کرده است که متصدی تعویض روغن در برابر راننده یی که، هنگام بردن اتومبیل خود، در چاله تعبیه شده برای تعویض روغن افتاده و مصدوم گردیده، لحاظ ” وقوف مصدوم بر وجود چاله “ مسئولیتی ندارد. با این حال متعهد حرفه یی مکلف به اعلام خطرات پنهانی است که متعهد له خود امکان شناخت آن را ندارد. نمونه این تکلیف را به روشنی می‏توان در رأی مورخ ۹ فوریه ۱۹۹۴ دیوان تمیز فرانسه (۴) ملاحظه نمود که به موجب آن مربی اسکی به لحاظ یادآور نشدن اینکه زمین زیر لایه برف، سنگلاخ است، مسئول صدمه وارده به نوجوان ۱۵ ساله یی شناخته شده که در ان محوطه سقوط کرده بود.
امروزه در رویه قضائی فرانسه وجود تعهد ضمنی ایمین در عقد بیع نیز مفروغ عنه است. فروشنده، و نیز تولید کننده، باید علاوه بر ارائه اطلاعات لازم برای استفاده بهینه از کالا، همه احتیاطات لازم برای اجتناب از خطر را نیز گوشزد نماید.
این تعهد که مبنای مناسب آن حسن نیت در اجرای قرارداد است (۵) فروشندگان و نیز تولیدکنندگان کالاها را، خصوصاًَ هنگامی که محصولات خطرناک یا جدید بوده باشند، مکلف به اعلام خطرات شیء می نماید.(۱)
ب ـ تعهد نظارت بر رفتار متعهد له به منظور حفظ ایمنی او
علی الاصل، زمانی که اجرای تعهد اصلی متضمن فعالیت خطر سازی از ناحیه متعهد له نیست متعهد تکلیفی جز اتخاذ تدابیر لازم در حسن عملکرد تعهد اصلی ندارد. اما هنگامی که منشاء خطر، فعالیت خسارت آفرین طرفی است که خود قدرت درک خطر یا مقابله با آن را ندارد، متعهد برای رفع خطرات تهدید کننده ایمنی او ملزم به مراقبت از طرف است. این تعهد در قراردادهائی که موضوع آنها انجام امری به نفع کودکان یا بیماران است به نحو بارزی ظهور می‏یابد.
در واقع، قراردادهائی که موضوع آن انجام فعالیتی به نفع کودکان است موجد تعهد ضمنی نظارت بر فعالیت اطفال برای حفظ ایمنی آنان است. (۲) از جمله این قراردادها، قرارداد منعقده با مدارس است که مسئولین مدرسه علاوه بر تعهد اصلی تدریس، مکلف به مراقبت از دانش آموزان نیز می باشند. (۳)
همچنین در قراردادهای طبی، مانند قرارداد منعقده بین بیمار و درمانگاه، رویه قضائی فرانسه، با استناد به حسن نیت و اعتمادی که بیمار به مسئولین می نماید، وجود تعهد ضمنی مراقبت را تأیید نموده است. (۴) به موجب این تعهد، درمانگاه، با توجه حالت بیمار، مکلف است بر بیمار چنان مراقبت نماید که او با اعمال عمدی یا غیر عمدی خود یا دیگر بیماران، دچار لطمه جسمانی نشود. این تعهد خصوصاً در مورد درمانگاه های روانی و اعصاب، سنگینتر است. مسئولین این درمانگاه ها مکلفند با توجه به حالات و واکنش های عصبی بیماران بر آنان نظارت داشته و حتی از بیمار بستری شده بر تخت کنار پنجره یی که آرام بخش های قوی مصرف نموده مراقبت شبانه به عمل آورده و او را تنها رها نسازند. (۱)
نقش حسن نیت تنها در بجا آوردن رفتار فعالانه توأم با مراقبت، به عنوان اساس تعهد ایمنی و با دیگر تعهدات ضمنی، خلاصه نیم وشد بلکه این مفهوم مبنای بازشناسی محتوای تعهدات قراردادی هم تواند بود.
فصل دوم
حسن نیت قراردادی معیار تمیز ” تعهد به وسیله “ از ” تعهد به نتیجه “
بحث در خصوص معیار بودن قاعده حسن نیت، یا اجرای به وجه معروف قراردادها، در تمیز طبیعت تعهدات (۲) مستلزم آگاهی از اصل تقسیم یاد شده‏است (۱).
۱ـ اصل تقسیم
تقسیم تعهدات به ” تعهد به وسیله “ (۲) و ” تعهد به نتیجه “ (۳) در مقام توضیح تفاوت طرق اثبات مسئولیت قراردادی است. هر چند مطابق اصول کلی حقوق مربوط به اثبات، متقاضی جبران خسارت مکلف به ارائه و اثبات شرایط و جهات مقرر بریا مسئول دانستن مدعی علیه است (۴) لیکن در زمینه مسئولیت قراردادی، سئوال اساسی این است که آیا مدعی می‏تواند به اظهار عدم تحقق نتیجه منظور از عقد بسنده کند یا باید ارتکاب خطا از ناحیه متعهد را نیز اثبات نماید.
در حقوق فرانسه پاسخ به سئوال مذکور را در دو متن متفاوت ( مواد ۱۱۳۷ و ۱۱۴۷ قانون مدنی ) می‏توان یافت که بین آن دو اگر نه تعارض (۱)، لااقل تزاحم (۲) مشهود است. بموجب ماده ۱۱۳۷، مذکور در بخش تعهد تا دیه ” تعهد به مراقبت بر حفظ شیئی، خواه موضوع عقد به سود یکی از دو طرف باشد خواه به سود هر دو، متعهد را به انجام کلیه مراقبت هائی که پدر شایسته خانواده به جای می آورد مأخوذ می‏سازد… “ چون بنا به دلالت متن فوق اثبات مسئولیت متعهد به مراقبت، منوط به نمایاندن آن است که او چون فردی دلسوز و آگاه عمل نکرده است، مدعی عدم انجام تعهد، برای جبران خسارت خود، ناگزیر از اثبات خطای طرف قرارداد است.
برعکس، به موجب ماده ۱۱۴۷ همان قانون، مندرج در بخش خسارات ناشی از عدمانجام تعهد، ” در صورت اقتضاء، متعهد چه به سبب عدم اجرای تعهد، چه به سبب تأخیر در اجرا به پرداخت غرامت محکوم می شود. مگر آنکه مدلل دارد که عدم اجرا ناشی از علت خارجی غیر منتسب به اوست … “ مستنبط از این متن آن است که متعهد له خسارت دیده می‏تواند به صرف عدم تحقق نتیجه، بدون نیاز به اثبات خطای طرف، جبران خسارت وارده به خود را مطالبه نماید.
در طی سالهای، مساعی حقوقدانان برای جمع مفهوم این دو متن به نتیجه قانع کننده یی منتهی نمی گردید چرا که هیچ یک توضیحی بر دلیل این دوگانگی ارائه نمی نمودند. مشکل صرفاً در صورتی گشوده می‏شود که پذیرفته شود هر یک از این دو متن بر مقوله جدائی از تعهدات حکومت می‏کند. (۳)
در حقیقت، تعهدات مستقر بر ذمه متعهد دارای گستره واحدی نیست بلکه محتوای آن ها، به تفاوت قراردادها، متفاوت است. (۴) گاه متعهد تحقق غایت منظور از عقد را تقبل می نماید و گاه صرفاً متعهد می‏شود که همه سعی و کوشش خود را برای حصول مأمول به کار برد. (۱) دموگ (۲)، بر اساس این دوگانگی محتوای تعهدات، با اعمال تقسیمی دیگر در این زمینه، اصطلاحات ” تعهد به وسیله “ و ” تعهد به نتیجه “ را برای تبیین تفاوت نحوه اثبات مسئولیت و تمیز این دو مقوله پیشنهاد نموده است. برای این حقوقدان، ” اگر دلائل لازم التقدیم در همه موارد یکسان نیست، این امر بلحاظ تفاوت محتوای تعهدات است “ (۳). لذا برای دریافتن اینکه متعهد قراردادی، تحقق نتیجه را تقبل نموده است یا بذل سعی بر تحقق آن را، لازم است که محتوای تعهد شناخته و دریافته شود.
در حالی که تعهدات مذکور در قانون مدنی، که با لحاظ موضوع تعهد، به تعهد انجام و خودداری از انجام عمل و یا تسلیم و تذدیه مال منقسم شده، متضمن هیچ دلالتی در خصوص کیفیت اثبات مسئولیت متعهد قراردادی نیم باشد، تقسیم تعهدات به تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه، بلحاظ توضیح نحوه اثبات مسئولیت قراردادی، دارای بهره عملی فراوانی است. (۴)
زمانی که موضوع تعهد از مقوله ” تعهد به نتیجه “ است، صرف عدم تحقق نتیجه موجب مسئولیت متعهد بوده و نامبرده، جز در صورت اثبات علتی از علل معاف کننده، مکلف به جبران خسارات وارده به متعهد له خواهد بود. از این قبیل است تعهد انتقال مالکیت، یا احداث ساختمان یا تعهد تأدیه وجه. (۵) در این موارد، عدم حصول موضوع قرارداد کافی برای مسئول دانستن متعهد بوده و دیگر نیازی به اثبات خطای او نیست.
بر خلاف تعهد به نتیجه، موضوع ” تعهد به وسیله “ عبارت است از ” اعمال کوشش پیوسته و اتخاذ تدابیر بایسته برای وصول به هدف منظور “ (۱). در واقع، در این مقوله از تعهدات، متعهد جز ایجاد شرایط معقول برای تحقق نتیجه و سعی و کوشش مقبول برای نیل به هدف تکلیف دیگری ندارد. لذا صرف عدم تحقق نتیجه منظور برای اثبات مسئولیت متعهد کافی نبوده و متعهد له یا خسارت دیده باید وجود خطا یا ارتکاب اشتباهی در نحوه عمل طرف قرارداد را هم اثبات نماید.
نمونه معروف قراردادهای متضمن این مقوله از تعهد، قرارداد منعقده بین پزشک و بیمار است. با این قرارداد، پزشک مکلف به اعمال همه آگاهی ها و بکار گیری همه توانائی های خویش برای معالجه بیمار است و نه ارتفاع علت واعاده سلامت او. چون گسترهتعهد پزشک در اختیار نهادن همه امکانات برای شفای بیمار است، بهبود نیافتن بیمار یا شدت بیماری و نیز حتی فوت او، مثبت عدم ایفاء تعهد پزشک نبوده و موجب مسئول دانستن او نمی باشد. عدم ایفاء تعهد و مسئولیت ناشی از آن در صورتی مسلم خواهد شد که ذینفع خطای پزشک یا راتکاب تقصیری را از ناحیه او ثابت نماید.
نمونه دیگری از این گونه تعهدات، تعهد وکیل دادگستری در انجام مورد وکالت است. وکیل دعاوی عهده دار اعمال دانش و هنر خویش و سعی در نیل به مقصود است و نه محقق نمودن حتمی خواسته موکل خود، لذا محکومیت در دعوی دلالت قطعی بر عدم اجرای تعهد وکیل ندارد. (۲)
جوهره تقسیم یاد شده، چنانکه دیده شد، نه مبتنی بر تقابب مسدولیت عینی و مسئولیت خطئی بلکه متکی بر تفاوت نحوه اثبات عدم ایفای تعهدات قراردادی است. برای دموگ، (۱) مسئولیت قراردادی مستلزم اثبات خطای طرف قرارداد است اما ارائه این دلیل به حس نوع تعهد و تعلق آن به مقول ” تعهد به نتیجه “ یا “ تعهد به وسیله “ سهل تر یا صعب تر است. بنابراین، اساس این تقسیم مبتنی بر بررسی محتوای تعهد و درک این معنا است که متعهد مأخوذ به چه بوده‏است : وصول نتیجه یا مراقبت و احتیاط و سعی برای نیل به آن. وقتی تعهد، تعهد به نتیجه است، اثبات عدم اجرای تعهد امر ساده یی است چه صرف عدم تحقق نتیجه دلالت بر عدم اجرای تعهد دارد. لذا بر متعهد است که یا با اثبات حصول نتیجه، بطلان قول مدعی را ثابت کند یا با ارائه دلیل معاف کننده، عذری مقبول بر عدم ایفای تعهد از ناحیه خویش فراهم سازد.
اما در تعهد موصوف به ” تعهد به وسیله “ که موضوع آن مبتنی بر سعی در تحقق نتیجه است، خسارت دیده، برای اخذ غرامت مورد ادعا، باید بنحو مثبت نشان دهد که طرف عقد با ارتکاب خطا نقض عهد کرده است. به عبارت دیگر، زمانی که تعهد از مقوله ” تعهد به وسیله “ است توقع ان نیست که کوشش متعارف متعهد الزاماً به تحقق نتیجه بینجامد. لذا برآورده نشدنه هدف منظور دلالت بر عدم اجرای تعهد ندارد، چه عدم اجرا، که ” متضمن خطای قراردادی است “ (۲) زمانی تحقق می‏یابد که آنچه که موعود است به حصول نپیوندد.
ملاحظه می شود که این تقسیم نه متضمن معیاری برای تمیز دو مقوله از تعهدات بلکه مبین وجود این دوگانگی در تعهدات است. لذا نظر مؤلفینی (۳) که باین داشته اند بر اساس تقسیم یاد شده می‏توان موضوع دقیق تعهد هر یک از طرفین را هم دریافت، نظری در خور قبول نیست چرا که در نظریه آنان، نتیجه تقسیم همچون منفعت آن انگاشته شده‏است : در واقع، این نه تقسیم است که اجازه شناخت ماهیت تعهدات را می‏دهد بلکه، برعکس تفاوت طبیعت تعهدات است که موجب پیدایش این تقسیم گشته است. لذا برای تمیز محتوای تعهدات باید در پی معیاری دیگر بود.
۲ـ حسن نیت یا معروف قراردادی، معیار تمیز تعهدات
طبیعت تعهد، که اساس تصمیم در تعلق تعهد بهاین یا آن مقوله است، در وهله اول منوط به اراده طرفین است، در این زمینه، همچنان که در زمینه موضوع تعهد و شرایط آن، اصل بر حکومت اراده طرفین است. آنان می‏توانند ضمن اندراج تعهدات منظور، بر حسب مصالح خویش و با لحاظ نظم عمومی، شرایط مسئولیت و نحوه اثباتآن را نیز معین کنند. اما چنانچه، چون اغلب موارد، قرارداد فاقد چنین صراحیت بوده و قانون نیز در بیان نوع تعهد ساکت باشد چگونه می‏توان تعهد را از این حیث باز شناخت؟
در این زمینه تعدادی از حقوقدانان معیارهائی را ارائه نموده اند که از آن جمله است : بررسی موضوع تعهد (الف) و فعالیت یا سکون طرف عقد در حین اجرا (ب) لیکن بنظر می‏رسد که عنصر احتمال در حصول نتیجه که خود وجهی از اجرای با حسن نیت قراردادهاست تنها معیار در خور قبول باشد. (ج).
الفـ بررسی موضوع تعهد :
حسب نظر یکی از حقوقدانان (۱) هر گاه اراده طرفین مبین طبیعت تعهد نباشد باید به بررسی محتوای تعهد پرداخت. به عقیده وی ” هر بار که شخص قول اجرای موضوعی معین با حدود قضائی و مادی مشخصی را بدهد، تعهد وی تعهد به نتیجه است. برعکس اگر متعهد، بدون تضمین هدف مورد انتظار، آزادی عمل کم و بیش زیادی را برای خویش محفوظ دارد تعهد او از نوع تعهد به وسیله است “.
نظریه مذکور در واقع تکرار مدعاست نه متضمن ارائه معیار.چرا که هر چند تقسیم تعهدات به ” تعهد به نتیجه “ و ” تعهد به وسیله “ در اساس خود مبتنی بر دوگانگی محتوای تعهدات است ولی سخن
ایناست که با سکوت طرفین چگونه و با توسل به چه میزانی می‏توان دریافت که آنان چه تعهدی را متقبل شده‏اند. پیداست که تا مبنای تصمیم بر اینکه شخص قول اجرای موضوعی معین را داده یا برای خود آزادی عمل قائل شده مشخص نشود گرهی از مشکل گشوده نخواهد شد.
ب – فعالیت یا سکون طرف عقد :
بعضی از حقوقدانان نقش فعال یا سکون طرف عقد در حین اجرای آن را یکی از معیارهای تمیز ” تعهد به نتیجه “ از ” تعهد به وسیله “ دانسته اند. (۱) به موجب این نظریه هر بار که متعهد له در حین اجرای قرارداد آزادی عمل و حرکت داشته باشد، متعهد، مأخوذ به ” تعهد به وسیله “ است و هر گاه که فاقد چنین آزادی باشد تعهد متعهد از مقوله ” تعهد به نتیجه “ خواهد بود. بر این اساس اگر تعهد متصدی هتل یا استخر در قبال سلامت طرف عقد، تعهد به وسیله است این امر به لحاظ آزادی عمل مشتریان و نقش فعال آنان است.
واقعیت این است که نقش فعال یا حالت سکون متعهد له نمی تواند معیار قابل قبولی در تمیز تعهدات باشد، چرا که، همچنان که به درستی بیان شده‏است، هرگز هیچکس نقشی منفعل تر از بیماری که خود را در اختیار جراح و گروه او قرار داده ندارد ولی با این حال تعهد پزشک تعهد به وسیله است. (۲) لذا تمیز تعهد از طریق توجه به نقش مثبت و منفی طرف عقد فاقد اساس بوده و در خور پذیرش نمی باشد. (۳)
با این حال متذکر می‏گردد که اگر چه این نقش معیاری برای تشخیص محتوای تعهد نیست ولی می‏تواند، با جمع شرایط دیگر، نقشی اساسی در تناسب یا عدم تناسب برقراری فرض انتساب ضرر به متعهد داشته باشد. (۱)
جـ احتمال و اتفاق در حصول نتیجه مورد انتظار :
یکی از معیارهای پذیرفته شده در خصوص تمیز تعهدات عنصر احتمال و اتفاق است. (۲) این معیار، که بوسیله یکی از حقوقدانان بنام تنک (۳) پیشنهاد شده، مبتنی بر اطمینان یا عدم اطمینانی است که در تحقق هدف قراردادی متصور است : وقتی بتوان فرض کرد که سعی و کوشش متعهد به هدف قراردادی منتهی خواهد شد، تعهد از مقوله ” تعهد به نتیجه “ است و در حالت عکس، این خود احتیاط و مراقبت است که موضوع تعهد را تشکیل می‏دهد.
به این ترتیب اگر تعهد تأدیه وجه، تعهد به نتیجه تلقی می‏شود، این امر به آن جهت است که اجرای این تعهد، بدون احتمال بروز مانع کلی در تحقق آن، همیشه ممکن است. (۴) همچنین اگر تعهد تحویل کالا از مقوله تعهد به نتیجه است. این از آن روست که عنصر احتمال در عدم تحقق این نتیجه آنچنان مستبعد است که می‏توان فرض کرد عدم تحویل کالا ناشی از مسامحه متعهد است. (۵)
بر عکس اگر تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است علت آن است که مشکل می‏توان فرض کرد که شفا نیافتن بیمار به لحاظ خطای پزشک است. بهبودی بیمار تنها به کوشش و سعی پزشک یا وسائل مورد استفاده وی مربوط نمی گردد بلکه اسباب دیگری نیز در این امر دخالت دارند. (۱)
به شرح فوق، بر اساس این معیار، وجه ممیز بین دو نوع تعهد درجه احتمال نیل به نتیجه با سعی و کوشش متعارف است. مبنیاً بر این نظریه، در هر قراردادی آنچه که مطلوب متعهد له است همان نتیجه مورد انتظار است و متعهد باید همه سعی و مراقبت را در تحقق آن بجا آورد. اما زمانی که بعلت احتمالات و اتفاقات نمی توان به حصول نتیجه منظور اطمینان داشت تعهد باید همچون تعهد به وسیله محسوب شود.
در واقع هر تعهدی، منصرف از طبیعت آن، مستلزم بجای آوردن سعی و کوشش است. لیکن در صورتی که طرفین قرارداد طبیعت تعهد را بالصراحه معین ننموده باشند، متعهد باید برای تحقق هدف مورد انتظار سعی متعارف را، که در حد سعی انسان معقول است، بجا آورد. حال در بعض قراردادها، نیل به هدف مورد نظر با کوشش متعارف متعهدی شایسته چنان ممکن، و تصور بروز موانع تعهد دانست. هر چند در این مقوله از تعهدات، عدم حصول نتیجه مورد نظر موجد فرض لایتغیر بجا نیاوردن سعی متعارف متعهد است لیکن نامبرده می‏تواند با اثبات اینکه عدم تحقق نتیجه معلول علت خارجی غیر قابل انتساب به او بوده‏است از مسئولیت معاف گردد.
ملاحظه می‏شود که این معیار، که در صدد توجیه عقلانی تفاوت طبیعت تعهدات است چیزی جز توجه به روش عقلا و متعارف جامعه در میزان انتظار تحقق نتیجه نیست. به این لحاظ، این معیار خود پرتوی از حسن نیت یا عمل به وجه معروف در اجرای قراردادها است. چون، چنانکه دیدیم، این معیار ناظر به بررسی انتظار عاقلانه درجه احتمال تحقق هدف قراردادی است و عمل مبتنی بر حسن نیت نیز عملی است که متعارف بوده و مورد تأیید عقل سلیم باشد.
مقاله : تعارض تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد
نویسنده : دکتر علی اسلامی پناه
تذکر : استفاده از مطالب فقط با ذکر منبع www.lawgostar.com مجاز است .
چکیده : امروز، کمتر قراردادی را می توان یافت که در آن شرطی به نفع یکی از متعاقیدن یا ثالثی درج نشده باشد. اصل آزادی قراردادها اقتضاء دارد که متعاقدین هر شرطی را که بخواهند، در قراردادهای خود بگنجانند، اما این آزادی تا جایی است که شرط ذکر شده در متن عقد، اثر اصلی و جوهری عقد را از آن سلب نکند، منظور متعاقیدن از ذکر توام شرط وعقد، اراده محموع آن دو است. لذا کنار گذاشتن یکی از دو تعهد با قصد متعاقدین منافات دارد، جمع بیان آن دو نیز همواره امکان پذیر نیست. بنابراین ، اگرشرط چنان با مقتضا و اثر اصلی عقد تضاد داشته باشد که جمع میان آن دو امان پذیر نباشد، شرط، مخالف مقتضای ذات عقد تلقی شده وشرط و عقد هر دو باطل و بی اثر خواهند بود. اما اگر شرط منافی آثارو لوازم ناشی از اطلاق عقد باشد، جمع میان عقد و شرط امکان پذیر بوده و چنین شرطی مخالف مقتضای اطلاق عقد نامیده می شود که در این صورت رط وعقد هر دو صحیح هستند. تحلیل ماهیت حقوقی مقتضای عقد، منابع ومعیارهای تعینی مقتضای عقد مبانی بطلان عقد به واسطه شرط خلاف مقتضای ذات عقد، از جمله مباحثی است که در این مقاله مودر بحث و بررسی قرار گرفته است .
واژگان کلیدی :
تعهد ضمنی ، شرط ضمن عقد، شرط خلاف مقتضای عقد، شرط باطل ، شرط باطل ومبطل .
۱- کلیات و تعاریف
شرط: شرط در لغت به معنای پیوند وارتباط چیزی به چیز دیگر و در اصطلاح نحویان به معنای اولین جمله ای است که پس از ادوات شرط واقع شده و جمله دو را به آن ربط و پیوند می دهد. در اصطلاح فلسفه شرط یکی از اجزاء علت تامه است و مقصود از آن ، چیزی است که به سبب یا مقتضی ، که جز اصلی است ، فعالیت تاثیر می بخشد. مانند آب دادن که امکان تاثیر بذر را به فعلیت تبدیل می کند. در علم اصول شرط چیزی است که انتفای آن موجب انتفای مشروط است ولی وجود آن موجب وجود مشروط نیست ، بلکه به ضمیمه سایر ارکان است که تحقق مشروط ممکن می شود. شرط در اصطلاح فقه و حقوق دو مصداق دارد. صمداق اول : اجزا یا ارکان متشکله عمل حقوقی ، مانند شرایط صحت عقد مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ، مصداق دوم : تعهد ضمن عقد که به معنای پاره ای تعهدات فرعی است که در کنارتعهدات اصلی در ضمن عقد درج می شود. مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد در این مقاله شرط به همین معناست. به عبارت دیگر، شرط خلاف مقتضای عقد یک تعهد ضمن عقد است .
خلاف : خلاف مصدر باب مفاعله به معنای ضدیت و تعایر طرفین است. تعایر میان دو ماهیت اگر به نحوی باشد که وجود هر یک از آن دو، وجود دیگری را طرد نماید و اجتماع آن دو ممتنع باشد این تغایرو تقابل به تقابل تضاد مشهور است. بنابراین شرط خلاف مقتضای ذات عقد شرطی است که چنان با مهیت عقد اختلاف و مغایرت داشته باشدکه وجود آن دو قابل جمع نباشد و هر یک از دو دیگری رادفع وطردکند. چون با چنین تضادی هیچ یک از دوماهیت عقد و شرط تحقق نمی یابد چنین شرطی باطل و مبطل عقد دانسته شده است .
مقتضا: واژه مقتضی اسم مفعول باب افتعال از ماده قضی است. مدلول و مطلوب اساسی و مقصود اصلی هر عقد که متعاقدین به طور دستیابی به آن عقد را منعقد می سازند اصطلاحا” مقتضای عقدنامیده می شود. مقتضیات هر عقد به دو دسته تقسیم می شوند، به نحوی که برخی مقتضیات پیوند ناگسستنی با ذات عقد داشته و برخی دیگر، ناشی از نوع خاصی از عقد یعنی عقد مطلق هستند که از قسم اول به مقتضای ذات واز قسم دوم به مقتضای اطلاق عقد تعبیر می شود.
عقد: در اصطلاح دانشمندان وحقوقدانان ، پیوند اعتباری تعهد و التزام هریک از دو طرف به تعهد و التزام طرف دیگر مانند بیع ، اجاره و نکاح عقد نامیده می شود.(۱)
بنابر تعریف مفردات مذکور فوق می توان گفت : (شرط خلاف مقتضای عقد، تعهدی فرعی است که ضمن عقد شرط شده و بر حسب مورد یا با مقتضیات واثر اصلی عقد به نحوی تضاد دارد که جمع میان آن دو امکان پذیر نیست ، که در این صورت شرط خلاف مقتضای ذات عقدنامیده می شود و یا با یکی از لوازم فرعی عقد مطلق منافات دارد که در این صورت جمع میان مطلق و مفید بود وهیچگونه تضادی متصور نیست و آن را شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد می نامند.)
۲- پیدایش و تحول مقتضیات عقود
عقود ماهیتهای اعتباری هستند که قبل از زمان شارع میان انسانها متداول بوده و شارع نیز همان ماهیت های عرفی را امضاء نموده است. این وضعیت حاکی از آن است که همزمان با پیدایش عقود مقتضیات و آثار اصلی آنها نیز پدید آمده وانسانها نیز با توجه به آن آثار، عقود را منعقد می کرده اند این امر بیانگر قدمتی پیش از ظهور اسلام برای مقتضیات عقود است. در منابع فقه اسلامی اعم از کتاب و سنت از این شط به صراحت نامی برده نشده و حتی فقهای قرون اولیه نیز این شرط را مورد تخقیق و بررسی قرار نداده اند.
در قرن ششم هجری یکی از دانشمندان و حقوقدانان اسلامی یعنی ابوالمکارم ، حمزه بن علی معروف به ابن زهره حللی (۵۸۵ه ) دراثر مشهورش به نام غنیه النزوع (۲) تنها به ذکر این شرط اکتفا نموده و تحلیلی از آن ارائه ننموده است و در آثار فقیهان بعد از او نیز علیرغم تصیخ به شرط خلاف مقتضای عقد، مبنای بطلان ، خلاف شرع بودن آن اعلام شده است (۳) لکن با تحول احتها در فقه وتوسعه پژوهشهای حقوقی ، تحقیقات در زمینه شروط و بع تبع آن شرط خلاف مقتضای عقد به عنوان یکی از علل و اسباب مستقل بطلان عقد مورد توجه قرار گرفت. دانشمندان و محققان متاخر در آثار خویش آن را به عنوان شرطی مستقل مورد بحث و بررسی قرار داده اند و با مدون شدن مقررات حقوقی قانونگذار این شرط را در بند اول ماده ۲۳۳ قانون مدنی به عنوان یکی از شروط پنج گانه و در عرض شرط نامشروع به صراحت ذکر نموده است .
۳- مرجع صالح برای تعیین مقتضیات عقود
گزینش معیاری جامع برای تعیین مقتضا مسبوق به سابقه نیست و تحقیقات نویسندگان واندیشمندان اسلامی نیز در این باره آشفته و توام با اجمال وابهام است به نحوی که برخی دانشمندان هنگامی که در جستجوی خود از یافتن معیاری مسلم و مطمئن بازمانده ونومید شده اند، تعیین مقتضیات را به عهده فقیه گذاشته اند.(۴)
راه حل ارائه شده از سوی این دسته از دانشمندان در واقع مصادره به مطلوب بود و مستلزم توقف شی به چیزی است که خودمتوقف به شی اول است. به تعبیر دیگر حصول شناخت برای فقیه در خصوص مقتضای هر عقد موکول به ارائه ظابطه ای مطمئن می باشد و معرفی نظر فقیه به عنوان ضابطه ، همان توقف شی بر نفس است ، زیرا تمیز مقتضا خودمشکلی است که باید فقیه آن را مرتفع نماید. بنابراین احاله آن به نظر فقیه گرهی از کار نمی گشاید.
بنابراین ، مهم ترین سئوالی که مطرح است این است که چه مرجعی عهده دار تعیین مقتضیات عقود است ؟ شارع و قانونگذر یا عرف از جمله مهم تین مراجعی هستند که ممکن است در پاسخ به این پرسش معرفی شوند. اینک هر یک از آنها را مختصرا” مورد بررسی قرار می دهیم .
الف – شارع
گروهی از دانشمندان و صاحب نظران بر این عقیده اند که اراده متعاقدین تنها در تکوین وایجاد عقد موثر است ، ولی احکام وآثار عقود وهمچنین شرایط صحت ایجاد وتکوین آن را شارع و قانونگذار معین و مشخص می نماید. به عبارت دیگر، پایه ها و مبانی را که عقد بر آن استوار است وهمچنین آثار ومقتضیات عقود را شارع مقرر نموده است. هرگاه کلیه ارکان عقد محقق شود عقد محقق شده وآثار آن به بار می نشیند. اراده طرفین در این مقتضیات تاثیر ندارد و پس از انعقاد چنین عقدی متعاقیدن قادر نیستند پیامدهای محتوم آن را نادیده گرفته و بر خلاف آن تراضی نمایند، مگر اینکه طرفین رابطه قراردادی را( درحدود اختیارات خود) بگسلند تا بتوانند از الزامات آن رهایی یابند. آنچه را که شارع تحت عنوان قواعد تکمیلی به متعاقیدن اجازه توافق خلاف داده است ، در مبحث شراط خلاف مقتضای اطلاق عقد بررسی خواهد شد.
بنابراین ، آنچه را که متعاقدین درانعقاد عقد بدان دست می یازند تنها اراده انشاء عقد است نه ترتیب آثار آن. این تفکر که مروجین آن بشتر علمای عامه می باشند بر این مبنا استواراست که عقود علل شرعیه هستند و فعل شرعیه به خودی خود حاکی ازحکمی نیستند، بلکه تنها با جعل شارع اس که احکام به علل رعیه مترتب می شود.(۵)
این عده می گویند علل واسباب قبل از ورود شرع نیز وجود داشته اند، در حالی که این احکام و آثار بر آنها مترتب نبوده است. خداوند قادر است که احکام را بدون علت نیز تشریع نماید مع هذا براسا سعادات متداول در میان انسانها که با اسباب و مسببات ظاهری مانوس هستند، ساباب و علل را ایجاد نموده واحکام و آثار با بدانها منسوب نموده است و در ظاهر، علل ، پدیدآوردنده واقعی احکام و آثار عقود خداوند می باشد.(۶) در این تفکر اعتقاد ب راین است که خداوند برای تصرف در اموال ، اسباب ظاهر رامانند بیع وغیره جعل نموده است ودر واقع است که احکام و اثار را بر آنها مترتب ساخته است.(۷) در میان فقهای اماینه نیز برخی از بزرگان بدین ضابطه تصریح نموده اند. محقق ثانی در این رابطه می گوید: مقتضای عقد چیزی است که شارع مقدس آن را به بمنظور بهره مند شدن کامل متبایعین یا یکی از آن دو جعل نموده است.(۸) عقیده این دسته از دانشمندان ارتباط بسیار نزدیکی با بحث حقیقت شرعیه دارد. شکی نیست که اگر واضع لغت ، لفظ خاصی رابرای معنای مخصوص وضع ومعین نماید این لفظ برای آن معنا حقیقت پیدا می کند. هرگاه شارع مقدس لفظی را از معنای لغوی نقل داده ودر معنای خاص و مستحدثه ای که خود اختراع نموده استعمال نماید و مفاد و احکام وآثار معنای موضوع له را به نحوی معین نماید که هرگونه تخطی وتخلف از آن سبب بطلان وبی اثر شدن عمل شود واین الفاظ مخصوص ،معنای شرعی خاص را افاده نمایند، جعل الفاظ برای معنای شرعی را حقیقت شرعیه گویند. گروه دیگری از دانشمندان حقیقت شرعیه را حداقل درباره الفاظ عقود منتفی دانسته وقائل به معانی لغوی وعرفی برای آنها هستند. ثمره نزاع درباره ثبوت یا عدم ثوبت حقیقت شرعیه نسبت به الفاظ اعم از عبادات ومعاملات به هنگامی ظاهر می شود که در کلام شارع مقدس بدون قرینه استعمال شده باشند به نحوی که قائلین به ثبوت حقیقت الفاظ عقود را برمعنای شرعیه حمل نموده ومنکرین آن رابر معنای لغوی و عرفی حمل می نمایند
به نظر می رسد که چون در عبارات ، انجام اعمال ومناسک ویژه به شیوه خاصی مدنظر شارع است ، الفاظ عبادات را باید بر معانی شرعیه حمل نمود. لکن این تقریر و بیان در الفاظ معاملات جاری نیست ، زیرا مفادومعنای آنها مستحدثات نبوده وشارع نیز نسبت به آنها همچون یکی از اهل عرف محسوب می شود.(۹) بنابراین ،هنگامی که شارع یکی از این الفاظ را استعمال کرده باشد باید آن را بر معنایی که نزد اهل عرف در آن ظهور دارد حمل نمود. با روشن شدن مفهوم حقیقت شرعیه در می یابیم اندیشه ای که تنها مرجع تعیین مقتضیات و آثار عقود را شارع مقدس می داند، دقیقا” همان تفکری است که الفاظ عقود را بر معانی شرعیه حمل می نماید. پذیرش انحصاری این مرجع به عنوان تنها ضابطه تعیین مقتضیات عقود از چند جهت قابل ایراد است .
اولا” از آنجا که بر اساس این نظریه مقتضیات و آثار عقود توسط شارع مقدس معین می شوند، هرگونه امری که برخلاف این آثار در عقد شرط شود در واقع شرط مخالف شرع می شود و شرط خلاف مقتضای عقد مورد پیدا نخواهد کرد.
ثانیا” انتساب تعیین مقتضیات عقود به شارع مستلزم بیان این امور توسط شارع است. حال آنکه با ستقراء در ابواب مختلف معاملات در کتب فقهی ورائی ، چنین بیانی به چشم نمی خورد.
ثالثا” : معاملات همچون عبادات ، ماهیات مخترعه شرعی نیستندتا برای اطلاع از حقیقت ومقتضیات و آثار آنها محتاج باشیم که به شرع رجوع نمائیم ، بلکه همان گونه که قبلا” نیز گفتیم معاملات خقایق وماهیات عرفی بوده وخود اهل عرف به آن آگاه ومطلع هستند. امضای شارع ماهیت عرفی امری را تغییر نمی دهد و آن را به حقیقت شرعیه مبدل نخواهد ساخت. بنابراین شارع معمولا” در امور عبادی نظر و تاسیس خاص دارد و در امور معاملاتی معنای عرفی را امضاء می نماید.(۱۰)
ب – عرف
قدر مسلم آن است که هیچ جامعه ای در فقدان قانون گذار ودستگاه قانونگذاری به دلیل نبودن قانون از زندگی و فعالیت اجتماعی باز نمی ایستد. به عبارت دیگر، قانون خاستگاه و مرجع منحصر پیدایش حقوق نیست بلکه عرف و عادات مسلم جامعه نیز در ایجاد و تکامل حقوق در جوامع انسانی نقش به سزایی را ایفاء نموده است. عرف و سنن منطقی و کهن هر جامعه که از ذوق سلیم و ریشه های فکری آن جامعه سرچشمه می گیرد به صورت مجموعه ای از قواعد ومقررات متجلی می شود که گذشت زمان واعتقاد به الزام آور بودن ، چنان حالت تقدسی بدان بخشیده که هر گونه سرپیچی و تخطی از حدود آن عکس العمل افکار عمومی را بدنبال خواهد داش عرف و عادت به مانند زیر بنایی است که حقوق بویژه مقررات مربوط به معاملات بر آن اساس قوام یافته است .
حقوقدانان یکی از تفاوت های عرف و قانون راه شیوه بیان اراده به وجود آورندگان آنها دانسته و مقرر می دارندکه : عرف بیان اراده بلاواسطه مردم است و قانون بیان اراده با واسطه آنها۰(۱۱) گرچه ممکن است که پاره ای عرفها از نظر حقوق اسلامی غیر مشروع باشند، مع ذلک بسیاری از عرفها بون هیچ مانعی مورد امضاء و تقریر شارع قرار گرفته اند. در حقوق اسلامی نیز پاره ای از احکام بر موضوعات عرفی مترتب شد است و باید برای تشخیص آنها به عرف مراجعه شود. معاملات امور اعتباری عرفی هستند و در امور عرفی شارع مقدس حکمی تاسیسی به میان نیاورده است بلکه همان حکم عرف را امضاء نموده است .
به عقیده اندیشمندان اسلامی شارع مقدس ادله معاملات را به عرف القاء نموده و خود غالبا” در آن دخل و تصرف نکرده و همان چیزی را مورد امضائات قرار داده که از عرف و عقلا مصداق عنوان معامله می باشد.(۱۲) بنابراین امضائی دانستن احکام بر مقررات و آثار و مقتضیات عقود مستلزم اعتقاد به عرفی بودن آثار ومقتضیات عقود است : به تعبیر دیگر، چون منبع ایجاد عقود ومعاملات عرف وعادت جامعه است آثار مقتضیات عقد نیز بازتاب تفکرات همان جامعه میباشد و شارع رفتار عرف را امضاء و تنفیذ نموده است .
با توجه به این اندیشه بوده که قانونگذار ایران در ماده ۲۲۴ قانون مدنی مقرر می دارد: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه ۰ بنابراین مفاد ومضمون الفاظ عقود در عرف معتبر است. به عبارت دیگر، شارع مقدس در معاملات اختراعی ندارد بلکه عناوین دارای معانی عرفی را امضاء نمود است لذا برای تعیین مضمون توافق و آثار و مقتضیات و لوازم عقد باید به عرف مراجعه شود. فقهای امامیه نیز در خصوص مقتضیات عقود این اندیشه رابرگزیده اند.(۱۳)
ج – قانون
دلایلی وجود دارد ه عرف به تنهایی برای تعیین آثار ومقتضیات عقود کفایت نمی کند بلکه ضروری است که این عرفهاتدوین وجمع آوری و اعلام شود. اهم این دلایل بشرح ذیل است :
اولا” گرچه ممکن است نیروی افکار عمومی جامعه ضمانت اجرای نسبتا” خوبی برای علم به قواعد عرفی باشد ولی نظم وآرامش در زندگی اجتماعی ایجاب می نماید که تخلف از قواعد و اصول عرفی جامعه با ضمانت اجرای قوی تری توام باشد. این ضمانت اجراء همان قوه حاکمه است. از آنجا که عرفه اغلب قاطع نبوده بلکه متنوع و متغیر هستند، دستیابی همه جانبه بر عرف بسیار دشوار و درنتیجه شناسایی و اثبات آن نه برای قاضی و نه برای متداعین به سادگی امکان پذیر نیست. بنابراین پیش بینی ابرازی مطمئن تر برای اثبات قواعد و اصول حقوقی از ضروریات جوامع امروزی است .
ثانیا” : قواعد عرفی گاه به قدری کهنه و قدیمی ، جزئی و ناقص هستند که پاسخگوی نیازها و احتیاجات جوامع امروزی نیستند بلکه ضروری است که بعضا” انسانها برای زندگی خود چاره اندیشی نموده و راسا” یا به واسطه نمایندگان خویش مقررات مورد نیاز جامعه خود را تدوین نمایند. به همین دلیل است که امروزه جوامع انسانی برای هماهنگ کردن حقوق یا نیازهای جامعه نوین مبادرت به تاسیس عقود جدید نموده اند. تحولات و دگرگونی های موجود در جوامع بشری ایجاب نموده است که اکثر کشورها برای رهایی از ایرادات وارده بر عرف غیر مدون به تدوین عرفهای مسلم جامعه خود که طی دورانهای متمادی شکل گرفته اند پرداخته و به آن اقتدارومشروعیت کامل بخشیده و تخطی از آن را با ضمانت اجراهای قوی همراه سازند. ماهیت قوانین موضوعه با توجه به خاستگاه آنهایک ماهیت چندبعدی است ، به عبارت دیگر قوانین موضوعه از دو منبع سرچشمه می گیرد.
خاستگاه قانون
همان گونه که قبلا” گفتیم اکثر جوامع بشری با توجه به متغیر بودن و غیر قطعی بودن عرفها برای حفظ نظم عمومی و تامین ثبات اصول و قواعد حاکم بر جامعه خود اقدام به تدوین عرفهای مسلم و استوار جوامع خویش نموده اند. و هرجا که عرف و عادت پاسخگوی نیازهای جامعه نبوده و یا شرع نیز در آن امورتصریحی نداشته باشد اقدام به تدوین مقررات وقواعد جدیدی و همچنین تاسیس نهادهای حقوقی مستحدثات می نمایند، بنابراین خاستگاه قانون بعضا” همان عرف مسلم جوامع و بعضا” اراده افراد جامعه است .
مشروعیت قانون
حجیت و اعتبار قانونی که به شیوه فوق تدوین شده است مستلزم کسب مشروعیت از مرجعی است که قانون گذاری را تجویز نموده است. نظامها یحقوقی غیرالهی مشروعیت و اعتبار قانون را تنها ناشی از حاکمیت اراده انسانها و وجدان عمومی می دانند.(۱۴)
لکن در نظام اسلامی که روابط اجتماعی براساس احکام دین تنظیم می شوند، حاکمیت اراده انساها به تنهایی برای حجت و مشروعیت قانون کافی نیست بلکه آنچه را که قوه مقننه تصویب می کند، چه خاستگاه آن عرف باشد و چه قوه مقننه بدوا” و راسا” آن را وضع و تصویب نماید نباید با شرع مباینت داشته باشد. این امر در زمان ائمه معصومین به دلیل عدم وجود قوانین موضوعه موردی نداشته است. ول یامروزه ک قوانین موضوعه نقشی اساسی و مهمی را در زندگی حوقی جوامع ایفاد می کند بایستی رابطه آن با شرع دقیقا” مورد توجه واقع شود. در کشور ما این موضوع در اصل چهارم قانون اساسی معین شده است. این اصل مقرر می دارد: (کلیه قوانین مقررات مدنی ، جزایی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی وغیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر ابطال یا عموم همه اصلو قانون اساسی و قوانین و مقررا دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است ) ۰ و در اصل نود و سوم قانون اساسی مقرر می دارد: (مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد) ۰ منظور از بی اعتباری مجلس ، بی اعتباری مصوبات مجلس بدون تایید و تنفیذ شوای نگهبان است .
این نکته حائز اهمیت است که بدانیم قانونی که به مهر شرع ممهور شده ، آیا حکم شرع را دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ تغییر قوانین موضوعه به جز در قالب احکام ثانویه آن هم به طور موقت امکان پذیر نیست اما در صورتی که آن را عین شرع یا در حکم شرع ندانی تغییرات عدیده قوانین ، مشکلی را ایجاد نمی نماید. ثمره این نزاع در تغییر مقتضیات و آثار اصلی عقود تحت تاثیر عرف ویا بر اساس مصالح جامعه ظاهر می شود. به طوری که ممکن است در طول قرون متمادی مقتضای عقدی کاملا” تغییر نماید. مثلا” مقتضای بیع که اکنون انتقال مالکیت محسوب می شود پس از مدتها به تسلیم مبیع تغییر یابد. این امر در صورتی میسر است که قوانین تنفیذ شده توسط شارع را شرع و یا در حکم شرع ندانیم ۰ اما در صورتی که قوانین موضوعه را شرع بدانیم در واقع منکر تفکیک شرع از قانون موضوعه بوده و این موضوع را نیز از فروعات اولین معایر تعیین مقتضای عقد یعنی شرع می دانیم ۰ ولی بایدگفت ک هدگرگونی مقررات عرفی عقود یک امر ضروری و قهری بوده و قواعد و ضوباط عرفی کبه تایید و تفنیذ شارع رسیده باشند هماننداحکام تاسیس شارع نبوده و عین حکم شرع تلقی نمی شوند، بلکه عرف جدیدی که در قالب قانون باید جایگزین عرف سابق شود مجددا” بایستی امضاء شارع را کسب نماید.
د- دلالت الفاظ
شکی نیست که نقل وانتقال اندیشه ها و تفهیم و تفهم همواره به وسیله الفاظ صورت می گیرد. میان الفاظ و مفاهیم ، آنچنان رابطه مستحکمی به وجود می آید که غالبا” هنگام فکر کردن ، الفاظ حاکی از مفاهیم به ذهن می آید و بر اساس در فلفسه ، الفاظ را (وجود لفظی ) اشیاء نامیده اند.(۱۵) اینکه بعضا” انسان کلمه ای را بر زبان جاری می نماید و خشم وکینه ملتی را برانگیخته و یا با کلمه ای به جامعه ای آرامش و صفا می بخشد، حاکی از آن است که کلمات بار معانی را بردوش می کشند.
در مساله عقود معاملات نیز الفاظی وجود دارد که عقود با آن عناوین متمایز و مشخص می شوند. براساس این نظریه ، برخی از دانشمندان وصاحبنظران مدلول مطابقی لفظی عقد را مقتضای ذات و مدلول التزامی عقد را مقتضای اطلاق آن دانسته اند.(۱۶) گرچه معیار پیشنهادی چندان نامعقول نیست ، لکن برای شناخت اهمیت حقوقی نهادها و تاسیسات علم حقوق ، توسل به کتب لغت کافی نیست زیرا، اولا” کتب لغت بعضا” برای یک لفظ معانی متعددی ذکر نموده اند و یافتن ماهیت عقد از میان معانی متعدد و متمایز بسیار دشوار است. ثانیا”: مقتضیات و آثار عقود با گذشت زمان ممکن است دچار تحول و دگرگونی شود و لذا تاکید بر معنای بغوی صرف دور ازحزم و احتیاط است .
ثالثا” در منطق نیز تعریف لفظی وتعریف حقیقی کاملا” متمایز بوده و تعریف لفظی ما را از تعریف حقیقی مستعنی نمی سازد.تعریف عبارتست از تعریف یک لفظ به لفظ دیگری که برای شنونده آشناتراز لفظ اول است ، لیکن تعریف حقیقی ، آن است که تمام ماهیت شی را بیان می نماید.(۱۷) بنابراین تلاش برای تعیین ماهیت و مقتضای عقود تنها با تکیه بر معنای لغوی گرهی از کار محقق نمی گشاید، بلکه دوری پدید می آید که سرانجام واقعی نمی یابد، در نتیجه برای تبیین مباحث حقوقی واقعیتی ورای معانی لغوی را باید جستجونمود.
منبع و مرجع منتخب
ارائه هر یک ار روشهای چهارگانه و دفاع از حریم هر یک از آنها از سوی مبتکرین و یا پیروان آنها نشانگر ژرف نگری وتوجه اندیشمندان اسلامی به معضلات فقهی ونیازهای حقوقی جامعه بوده و سراوار تقدیر است. مع ذالک اختلاف معیارها و مصداقها وپراکندگی استدلالهاو تقارب مبحث شرط خلاف مقتضای عقد با شرط نامشروع بر ابهامات موجود در خصوص تعیین مقتضای عقد افزوده است .
تحلیل معیارهای چهارگانه ما را بدان رهنمون می دارد که معیار اول یعنی شرع در تعیین مقتضیات و آثر اصلی عقود مداخله ای نداشته و آن رابه عرف احاله نموده است. معهذا شرع به عنوان مرجعی آگاه از مصالح و مفاسد احکام ، مقرراتی را در کنار احکام عرفی معاملات به صورت امر ونهی جعل و وضع می نماید، مثلا” بیع را در صورتی درست می داند که منجر به ربا نشود که در این صورت بطلان اعمال حقوقی به استناد مخالفت با شرع بوده وارتباط با مقتضیات و آثار اصلی عقود که اموری موضوعی وعرفی هستند شرع نقشی ایفاء نمی کند، الفاظ نیز بیانگر تمام حقیقت عقد نیست ، مضاف بر اینکه الفاظ در تعیین مفاد عقد خود موضوعیت ندارد بلکه کاشف از معنایی است که عرف آن را برای هر عقد مقرر نموده است. به عبارت دیگر، الفاظ به عنوان ابزاری برای بیان معنویات عرف به کار می رود.(۱۸) به همین جهت است که قانون مدنی در ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه ) و این امر دقیقا” نشانگر عدم اصالت واستقلال الفاظ در تعیین مقتضیات عقود است .
در توضیح معیار قانون گفته شد که اغلب مقررات قوانین مدونه برگرفته از عرف حامعه است که به منظور انسجام بخشیدن به نظام حقوقی جامعه و اجتناب از پراکندگی مقررات عرفی و تسلط بیشتر قضات بر این مقررات و قواعد نیز آگاه نمودن قاطبه مردم ازوجود مقررات ازطریق انتشار این مجموعه ها و در نتیجه تامین ضمانت اجرای تخلف از مقررات فوق دستگاه های قانون گذاری این عرفها را به رشته تحریر و تدوین در آورده و نظم نوینی را به جوامع بخشیده اند. در واقع قانون نویسی نیز نوعی الگوی بیان عرف است
صرف نظر از معدودی مقررات تدوین شده ، به منظور حفظ نظم عمومی و مصالح جامعه همانند مقررات مربوط به تثبیت قیمتها، مبارزه با قاچاق ومواد مخدر، کنترل وسایط نقلیه و غیره که قانون گذار بدوا” و راسا” بدان اقدام می نماید، اغلب مقررات موضعه قانونی خصوصا” در زمینه معاملات مبتنی بر عرف جامعه است. بنابراین مهم ترین منبع تعیین مقتضیات عقود، عرف می باشد اما به هنگامی که عرف جامعه در قالب مقررات قانونی در آمده و نقاب قانون به خود بگیرد، دیگر همان عرف سابق نیست بلکه جامعه بدان با دید جدی تری نگریسته و قوه الزام آوری آن افزایش می یابد. بنابراین عرف مهم ترین منبع تعیین مقتضای عقود است لکن هرگاه به صورت مدون درآید عرف تدوین شده در قالب قانون مقدم خواهد بود معذلک در صورت ابهام ، اجمال و یا سکوت قوانین موضوعه در باب مقتضیات عقود چاره ای جز مراجعه به عرف غیر مدون نیست .
۴- ماهیت حقوقی مقتضای ذات عقد
قبلا” در تعریف شرط خلاف مقتضای ذات عقد گفتیم که تعهدی است تبعی و فرعی که در ضمن عقد درج شده و با مقضاء و در اثر اصلی عقد آنچنان در تضاد و اختلاف باشد که جمع میان شرط و عقدامکان پذیر نباشد. اینک با دقت وتامل بیشتری به بررسی وتحلیل مقتضای ذات و تعیین دقیق قلمرو آن می پردازیم .
الف – تحلیل ذات و ذاتی در عقد
ابتدا مناست است تصویری از ذات عقد را ترسیم و سپس به بررسی ماهیت مقتضیات حاصله از آن بپردازم ۰ در اصطلاح منطقی ، حد که کامل ترین قسم از اقسام تعریف است عبارتست از تعریف شی به ذاتیات آن.(۱۹) ذات شی نیز چیزی است که شی را از غیر آن متمایز می سازد.(۲۰) به عبارت دیگر، تعریف جامع و مانع منطقی از ماهیت و ذات هرچیز تعریفی است که علاوه بر جنس مشتمل بر فصل نیز باشد. بنابراین هرگاه از امتیاز ذاتی یک ماهیت با سایر ماهیت ها سخن به میان آید، فصل و مابه الامتیاز آن از سایر انواع ذکر می شود. همان گونه که صفت نطق ممیز انسان از سار ماهیاتی است که در حیوانات با انسان شریکند.
ذاتی در منطق در دو معنی به کار رفته است :
۱- ذاتی در باب تصورات (کلیات خمس ) و آن عبارتس از مفهومی که مقوم ماهیت شی بوده وخارج از آن نباشد که مراد جنس و نوع و فصل است .
۲- ذاتی در باب برهان که منظور از آن ، هر مهفومی است که از ذات انتزاع شود، خواه سبب قوام و جزء ماهیت ذات باشد یا آنکه از اعراض ذاتی به حساب آید و بر موضوع ن ذات حمل شود.(۲۱) به نظر می رسد که در ماهیت های حقوقی اعم از عقود وایقاعات ، ذاتی به معنای اخیر مصداق داشته باشد. به عبارت دیگر، هررکن وعاملی که وجود و قوام عقد الزاما” بدان وابسته بوده و با غیبت آن ماهیت حقوقی به ورطه نابودی کشانیده شود جزء ذات عقد محسوب می شود، خواه آن عامل ذاتی باشد و خواه عرض لازم ۰ حقوقدانان نیز برای تعریف ماهتیهای حقوقی همین معانی ذاتی را مورد تاکید قرار داده ومی گویند، ما هم ذاتی و ه معرض لازم را در خارج ذهن در منشاء انتزاع به عنوان عنصر پدیده معین حقوقی پیاده می کنیم ،فقط سعی خواهیم کر عرض مفارق را در تعریف عناصر یک ماهیت حقوقی نیاوریم ۰(۲۲)
البته در احصاء عناصر ذاتی عقد تفحص در قوانین امری برای یافتن عناصر وارکان لازم برا یانعقاد هر عقد به انضمام شرایط اساسی صحت معاملات ضروری به نظر می رسد. به عنوان مثال برخی از حجقوقدانان برای عقد بیع چهارده عنصر بر شمرده و آنها را در عداد عناصر ذاتی عقد بیع به حساب آورده اند.(۲۳)
ذات هرعقد صرف نظر از ارکان و اجزاء تشکیل دهنده آن مقتضائی دارد که این مقتضا به عنوان عیار سنجش میزان مخالفت عقد یاشرط ضمن آن در نتیجه تعیین صحت و بطلان آنها به کارمی رود، به عبارت دیگر، هرگاه بخواهیم میزان تغایر شرط و عقد در نتیجه چگونگی اثر گذاری این مغایرت را بررسی نمائیم بایستی از عیار مقتضای عقد استفاده کنیم ۰ از این رو هرگاه تضاد میان شرط با مقتضابه حدی باشد که جمع میان عقد و شرط امکان پذیر نباشد، شرط، خلاف مقتضای ذات و در نتیجه باطل و مبطل عقد می شود و هرگاه این تقضاد به میزانی باشد که امکان جمع میان آن دو میسر باشد باشد شرط را خلاف مقتضای اطلاق عقد در نتیجه صحیح محسوب می کنیم .
ب – معیارهای تعیین مقتضای ذات عقد
در هر عقد مواردی یافت می شود که امکان اطلاق مقتضای ذات بر آنها وجود دارد. به تعبیر دیگر، هرکدام از آنها به تنهایی با ترکیبی از مجموع آنها ممکن است مقتضای ذات عقد را تشکیل دهد، مع ذالک داوری در این مورد مستلزم دقت و تامل کافی دراین زمینه است. این موارد بشرح ذیل هستند:
۱- ارکان اجزاء تشکیل دهنده عقد
شرایط اساسی صحت هر معامله در انعقاد و تشکیل عقد از اهمیت درجه اول برخوردارند. ارکان اساسی هر عقد اجزاء و عناصری هستند که قوام دوام عقد بدان وابسته است. قصد و رضا واهلیت متعاقدین مورد معامله و اوصاف آن از جمله ارکان اساسی برای تشکیل وانعقاد معامله هستند. ممکن است در هر معامله شرایط اختصاصی دیگری نیز دخیل باشند که در مقررات مربوط به هر معامله بیان می شوند.
۲- آثار و لوازم عقد
آثار اصلی کیفیتهای ویژه ای هستند که از انشاء عمل حقوقی حصل می شوند. همانند ملکیت عین در بیع ، ملکیت منافع در اجاره ، زوجیت در عقد نکاح و تعهد در ضمان. لزوم در لغت به معنی تبعیت و در اصطلاح به معنی امتناع انفکاک است.(۲۴) لازم و لازمه که جمع آن لوازم است ، صفات و احوالی هستند که از شی تفکیک ناپذیر بوده لکن در تعریف ماهیت شی داخلی نیستند. به عبارت دیگر، این صفات خارج از ذات و ماهیت شی هستند اما نوعی ارتباط غر قابل انفکاک با ماهیت شی دانرد همانند زوجیت برای عدد چهار، سلطه واختیار ناشی از حق مالکیت ، حق حبس ، تضمین سلامت کالا، همه از لوازم عقد محسوب می شوند.
۳- اوامر و نواهی خارجی شارع
شارع و قانونگذار نظر به مصالح و مفاسدی ک خود از آن آگاه است د رمور دبرخی از مفاد، ارکان و یا آثار معاملات ضوابطی را مقرر می دارد. بدیهی است که دخل و تصرف و تجاوز از حدود مقرره شارع پسندیده نیست. به عنوان مثال ، اگر شارع مقدس صحت عقد را منوط به عدم غرریت یا ربوی بود; ان بداند، یا قیم را ازانتقال اموال مولی علیه به خود یا انتقال اموال خود به او ممنوع نموده باشد این اوامر و نواهی لازم الاطاعه می باشد. مقررات مربوط به جهت نامشروع در زمره همین دسته از اوامر و نواهی قرار می گیرد. فروش انگور یا الکل به شخص به شرط اینکه تنها برای ساخت شراب استفاده شود، با اجازه کشتی به شرط اینکه برای حمل مواد مخدر به کار گرفته شود، همگی از مارد نقض دستورات شارع هستند.
ج – ارزیابی معیارها
با بررسی مختصر ارکان وعناصر سازنده عقد، لوازم و آثار آن و همچنین اوامر و نواهی شارع که به عامله تعلق گرفته باشد، در می یابیم که همگی از امور قابل تخلف بوده و هرگونه نقص وانحرافی از آنها ممکن است به کلی عقد را منتفی ساخته و یا آن را بی محتوان سازد. مع ذالک اطلاق مقتضای عقد بر همه این موارد محل چ تامل است لذا ضرورت دراد که بدانیم کدام یک از عناصر وموارد یاد شده مقتضای ذات عقد محسوب می شود.
اولین معیار: اوامر ونواهی خارجی شارع
گرچه این اوامر و نواهی به نحوی با عقد در ارتباط هستند ولی صرف ارتباط وعلق برای مقتضا محسوب کردن امری در عقدکفایت نمی کند، از این رو این شرایط را از مصادیق شرط خلاف مقتضامحسوب کردن صحیح نیست. زیرا بجث مقتضیات عقود که اموری عرفی امضائی هستند بااوامر و نواهی که شارع بعضا” برای حفظ مصالح جامعه و فرد مقرر می دارد هیچ ارتباط و تلازمی ندارد. بارزترین مصادیق این بجث ممنوعیت معامله با برخی اشخاص از سوی قانون گذار و همچنین ممنوعیت معامله با جهت نامشروع همانند ممنوعیت فروش چو به کسی که قصد ساختن بت را دارد(۲۵)، یا ممنوعیت بیع سلاح به شدمنان اسلام یا ممنوعیت اجاره دادن مسکن برای کارهای منافی عفت می باشند.
سئوالی که در خصوص این اوامر و نواهی در اینجا مطرح می شود این استکه ، مفاد امر ونهی جزء مقتضای ذات عقد است و در صورت تخلف از آن مقتضای ذات عقد منتفی می شود یا بطلان معامله ارتباطی به ممقتضیات عقود ندارد؟ به تعبیر دیگر، هرگاه شرطی در ضمن عقد درج شود که مفاد امر یا نهی شارع را نقص نماید، آیا چنین شرطی باطل است یا خیر؟ در صورت بطلان آیا بطلان ، آن به عقد نیر سرایت می کند یاخیر؟ و در صور سرایت بطلان آیا بطلان شرط وعقد بااستناد به تنافی با مقتضای ذات است یا خیر؟
سئوال را چنین مطرح می کنیم که هرگاه در ضمن معامله شرطی ذکر شود که مفاد امر یا نهی شارع را نقض نماید چه تاثیری در معامله خواهد داشت ، وضعیت در مورد شرط نیز همانند وضعیت معامله ای است که بر خلاف اوامر و نواهی شارع منعقد شده باشد. یعنی هر گاه نهی به ارکان معامله تلعق گرفته باشد و شرطی بر خلاف آن در قرارداد درج شود چنین شرطی باطل است و هرگاه نهی به امور خارچی غیر از ارکان تشکیل دهنده عقد تعلق گرفته باشد شرط خلاف آن معتبر و نافذ خواهد بود. البته بطلان شرط به هنگام تعلق آن به ارکان عقد نیز مستند به مخالفت آن با مقتضای عقد نیست ، بلکه بطلان عقد مستند به نابسامانی عناصر و ارکان تشکیل دهنده عقد است .
مثالی را که حقوقدانان در این زمینه نقل می کنند این است که به موجب قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه بااتباع بیگانه مصوب دیماه ۱۳۴۵ ازدواج کارمندان این وزارتخانه با اتباع بیگانه و یا کسانی که قبلا” بر اثر ازدواج به تابعیت ایران در آمده اند ممنوع دشه است ، این قاعده صرفا” دارای جنبه سیاسی است و از نظر مصلحت دولت وضع شده است زیرا ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با بیگانگان مممکن است زیانهایی برای کشور به بار آورد.(۲۶) بنابراین این گونه ممنوعیت هاچون به ارکان معامله تعلق نگرفته است بر معامله ای که با تخلف از آنها منعقد شده است تاثیری نمی گذارد. حقودانان نیز بر همین اندیشه تاکید داشته و می گویند عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی می افزاید با آثار قانونی آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوی از ارکان وقوع عقد است در حالی که آثار قانونی برقرارداد واقع شده بار می شود. پس نباید آن را عنصر عقد شمرد و شرطی که برخلاف آن اثر شود خلاف حکم قانون است نه مقتضای عقد.(۲۷)
دومین معیار: ارکان تشکیل دهنده عقد
برخی از اندیشمندان (۲۸) قلمرو مقتضای ذات عقد را به نحوی گسترده می دانند که شامل معنایی اعم از ارکان سازنده عقد، آثارو لوازم آن نیز می شود. این دسته معتقدند که ه ررکن وعاملی که وجود و قوام عقد الزاما” بدان وابسته باشد و باغیبت آن ماهیت حقوقی به ورطه نابودی کشانیده شود در زمره ذاتیات عقد محسوب می شود، خاه آن عامل از ارکان تشکیل دهنده عقد و یا از آثار و لوازم عقد باشد. بنابراین طبق نظر این محققان ، کلیه مقومات عقدمشتمل بر قصد ورضا، اهلیت طرفین ، موضع معامله و اوصاف آن به ضمیمه آثار و لوازم آن داخل در ذاتیات عقد بوده و هرگونه شرطی که موجب اختلاف در این امور شود، خلاف مقتضای ذات عقد محسوب وباطل و مبطل عقد تلقی می شود.
براساس عقیده این اندیشمندان هرگاه دو شخص عقد بیع منعقد نموده و ضمن آن کودک بودن یکی از متعاقدین را بلامانع قلمداد کرده و یا رضای متعاقیدن را غیر ضروری تصیح نمایند، چنین عقدی به همراه شرط مندرج در آن باطل می باشد. همچننی است عقد بیعی که در مورد مسجدی واقع شده و طرفین به موجب شرط ضمن آن خرید مسجد را بلااشکال بدانند یا هرگاه مال تلف شده ای مورد انتقال واقع شده و طرفین در عقد شرط نمایند که تلف مورد معامله اخلالی در عقد ایجاد نکند، چنین شروطی به دلیل مخالفت با مقتضای ذات عقدباطل و مبطل هستند. به تعبیر دیگر، هر شرطی که با ساختمان حقوقی عقد تعارض داشته باشد، مشمول شرط خلاف مقتضای ذات عقد بوده و باطل و مبطل عقد است .
تحلیل وارزیابی این نظریه : شکی نیست که مقوم ماهیت هر شی ذاتیات آن شئی است و مراد چیزهایی است که تحقق شی به وجودآنها وابستگی دارد و با فقدان یکی از آنها، شی ، دیگر آن شی نخواهد بود. بارزترین مصداق این امور ذاتی نیز اجزاء تشکیل دهنده و عناصر سازنده عقد می باشند که با فقدان و غیبت هرکدام ازآنها، عقد حاصل نمی شود که هرگاه شرطی با یکی از ارکان تشکیل دهنده یک عقد در تضاد و مخالفت باشد، باطال آن معامله به استناد شرط خلاف مقتضای ذات عقد ضرورتا” درست باشد. زیرا به نظر می رسد که این قیاس به دلیل فقدان حد وسط و مردود بودن کبرای قیاس مخدوش است. چه ، در قضیه اول ، اطلاق ذاتیات برارکان داخلی عقد به اثبات رسیده و در قضیه دوم ، شرط خلاف ارکان عقد مخالف مقتضای عقدتلقی شده است. بنابراین نتیجه ای که از این قسم حاصل می شود یعنی ، بطلان عقد به استناد شرط خلاف مقتضا به هنگامی که شرط مندرج در ضمن عقد یک یا چند رکن از ارکان سازنده عقد را خدشه دار نموده است فاقد توجیه منطقی و حقوقی است .
دلایل دیگری نیز بر عدم تمامیت این نظریه وجود دارد که به بررسی آنها می پردازیم :
اولا” تحلیل و تفسیریاد شده ، با این ایراد روبروست که دراین نظریه میان شرط خلاف ذات و شرط خلاف مقتضای ذات عقد خلط شده است. چه ، درست است که ارکان هر عقد تمام و یا بخشی از ذاتیات آن را تشکی لم دهد و همراه با آن در تضاد باشد، خلاف ذات آن معامله محوسب می شود، لکن محیط بحث ما د راینجا شرطی است که با مقتضای ذات در تضاد باشد، نه با خود ذات. قبلا”، مقتضا را به معنای مطلوب و مقصو اساسی هر عقد معرفی نمودیم که متعاقدین به منظور دستیابی به آن عقد را منعقد می سازند. به عبارت دیگر، ذات هرعقد نتیجه و اثر اساسی را به بار می ابورد که آن را مقتضای ذات عقد می نامند.
ثانیا”: نظریه مذکور با این انتقاد مواجه می شود که شرط خلاف مقتضای ذات عقد به هنگامی مطرح می شود که عقد توانایی وامکان انعقاد وایجاد آثار را داشته ، به طوری ک اگر منعقد می شد تمام آثار خود را به بار می آورد. و اکنون شرط ضمن عقد با آن اثر در تضاد و تناقض باشد. به عبارت دیگر، در فرضی که هنوز ارکان اساسی سازنده عقد فراهم نیامده و ساختمان حقوقی عقد کامل نشده و امکان تحقق مفهوم عقد وجود ندارد، اثر ومقتضایی متصور نیست که بتوان شرط خلاف مقتضای ذات را تصور نمود. در اینگونه موارد که شرطی مانع از انعقاد کامل عقد م گردد، بطلان عقد مستند به عدم حصول تراضی بوه محالی برای استناد به شرط خلاف مقتضای ذات باقی نمی ماند. علی ایحال ، استناد به شرط خلاف مقتضای عقددرصورتی مطرح می شود که صور خارجی توافق در قالب ارکان معامله تحقق یافته باشد.
در اینگونه موارد، قطع و جزم طرفین بر انعقاد قرارداد محل رتدید وابهام است. به عبارت دیگر، این وضعیت نشان می دهد که ، طرفین در مرحله انعقاد وانشاء عقد جازم نبوده و قصد آنان بر انشاء معامله محقق نشده و ارکان عقد دچار تزلزل و بی ثباتی است. طبیعی است که ذات چنین عقدی که هستی نیافته است ، به هیچ مقتضایی هستی نبخشیده و در نتیجه شرط خلاف مقتضای ذات عقد سالبه به انتفاء موضوع می باشد. بنابراین وقتی که برای توجیه بطلان ، توسل به عدم حصول تراضی به علت نابسامانی ارکان معامله کافی باشد، نباید آن را با مسایل مربوط به شرط خلاف مقتضای ذات عقد مخلوط کرد.
بدین ترتیب ، اطلاق مقتضای ذات بر ارکان وعناصر سازنده عقد فاقد جنبه حقوقی می باشد. برخی از پژوهشگران ومحققان نیز با ظرافت ودقت این موضوع را دریافته و شرط خلاف مقتضای عقد را از شرطوی که با حقیقت وجود عقد یا راکان سازنده آن مخالف باشند، جدا و تفکیک نموده (۲۹) و توهم کسانی را که شرط عدم ثمن را مخالف مقتضای عقد قلمداد کرد اند، قابل دفع دانسته و می گوینددر چنین وضعی شرط عدم ثمن ، به معنای عدم اراده بیع می باشد، بلکه حتی بیعی در میان نیست تا خلاف مقتضای آن مورد بحث واقع شود.
سومین معیار۰ آثار و لوازم عقد
با رد دو معیار قبلی ، مقتضای عقد منحصر در آثار و لوازم آن است. لیکن نظر به وسعت و گستردگی این آثار و لوازم ، تعیین قلمرو مقتضا در میان آثار و لوازم بسیار ضرورت داشته وتعیین این قلمرو مستلزم بیان ویژگی های متقضای ذات عقد است .
ویژگی های مقتضای ذات عقد
اثر( به فتح همره و ثاء) در لغت به معنای بقایای شی و (به کسر همزه وسکون ثاء) به معنای صاف شده وعصاره می باشد.(۳۰) از نظر حقوقی اثر، کیفیت ویژه ای است که انشاء عمل حقوقی حاصل می شود. عقود آثار صالی و فرعی متعددی را ایجاد می کنند، لکن اطلاق مقتضای ذات تنها به آثاری صحیح است که واجد اوصاف و ویژگی های ذیل باشد.
ویژگی اول ۰ عمده واساسی بودن
نهایی ترین اثری که هر عقد پدید می آورد و غرض از تشریح و وضع عقد دستیابی به آن اثر بوده وسایرآثار معامله نسبت به آن جنبه فرعی دارند، مقتضای ذات عقد نامیده می شود. به عنوان مثال ، عمل مادی کاشت درخت خرما به منظور دستیابی به ثمره و میوه آن است. سایه ، هیزم و لیف خرما نیز آثاری هستند که ازکشات درخت خرما حاصل می شوند، ولی این آثار نسبت به ثمره ومیوه درخت خرما،جنبه فرعی دارند. این وضعیت در امور اعتباری نیز صادق است. هر عمل حقوقی به منظور تحصیل یک اثر نهایی که خو سرچشمه فیاض سایرآثار است به وجود می آید، ان اثر عمده و مطلوب اساسی را مقتضای ذات عقد گویند.
ویژگی دوم ۰ مستقیم بودن
اثری مقتضای ذات محسوب می شود که به طور مستقیم و بی واسطه از انشاء عقد حاصل می شود. در مبحث عقد معلق گاه از تعلیق درانشاء و گاه از تعلیق در منشاء سخن به میان می آید. آنچه که در آنجا تحت عنوان منشاء شناخته می شود در بحث ما به مقتضای ذات عقد معروف است. همین گفته موردقبول برخی ازمحققان واقع شده است.(۳۱) حقوقدانان بعضا” از مقتضای ذات عقد به (علت تعهد) تعبیرآورده و می گویند: ه رعقدی به منظور خاصی که از نظر علمی (علت تعهد) است ایجاد می شود که مستقیم در اثر عقد موجود می گردد، که آن را مقتضای ذات عقد گویند.(۳۲) فقهای امامیه نیز ضابطه مستقیم و بلاواسطه بودن اثر را برای شناخت مقتضای ذات عقد معرفی نموده اند (۳۳) مقصود از بی واسطه بودن اثر این است ک بین عقد و اثرحاصله از آن هیچ امر دیگری فاصله نباشد، تا جایی که عرف اثر حاصله را مستقیما” ناشی از عقد بداند.
احراز رابطه علیت و سببیت میان عقد و اثر حاصله ، از اهمیت به سزایی برخودار است ، به نحوی که هرگونه انحراف و ابهام ممکن است سرنوشت عقد را به گرداب حوادث افکنده وطومار حیات عقد رادر هم پیچد. به عبارت دیگر، هرگاه اثر فرعی و تبعی یا غیر مستقیم عقد را نیز مقتضای ذات محسوب نماییم و با اندک تضادی میان عقدو شروط ضمن آن ، عقد را منتفی بدانیم ، معاملات متزلزل خواهند شد. حال آنکه استحکام و ثبات معاملات ایجاب م کند که موارد بطلان عقد را به حداقل کاهش دهیم .
بدین ترتیب ، هر اثری که بدون واسطه چیزی از عقد حاصل شود و طبیعت عقد، چنین اثری را به بار آورد، آن اثر را مقتضای ذات عقد می نامند. اینگونه آثار در کلیه عقود یکسان نیستند بلکه بر حسب نوع عقد تفاوت می کند. مثلا” در بعضی اثر اصلی واساسی انتقال ملکیت عین و در اجاره ملکیت منفعت و در ضمان تعهد به پرداخت دین دیگری است .
ویژگی سوم ۰ عمومیت داشتن در نوع عقد
اثری را که هر عقد اقتضاء نماید و در همه اقسام وانواع آن عقد وجود داشته باشد مقتضای ذات گفته می شود. مثلا” هر عقد بیع اقتضای انتقال مالکیت عین به عوض معلوم و هر عقد اجاره اقتضای انتقال مالکیت منافع به عوض معلوم را دارد، این وضعیت در همه اقسام بیع و اجاره موجود است و از این حیث تفاوتی میان اجاره کوتاه مدت و دراز مدت یا اجاره محل سکون واجاره وسیله نقلیه وجود ندارد چه ، در هرکدام از این حالات مقتضا ثابت است ، بنابراین جریان وراج مقتضا در همه افراد و مصادیق آن نوع عقد یکی از ویژگی های برجسته مقتضای ذات عقد به شمارمی رود.(۳۴)
ویژگی چهارم ۰ عدم قابلیت انفکاک
بارزترین ویژگی اثری که به آن مقتضای ذات گفته می شود، این است که وابستگی و تلازم غیر قابل انفصال با عقد داشته باشد، به نحوی که هر گونه انفکاک میان اثر وموثر یا مقتضا وعقد باعث از دست رفتن هویت عقد می شود. به تعبیر برخی محققان با وجود چنین شرطی ، قصد مدلول عقد غیر ممکن است.(۳۵) ملازمه میان مفهوم عقد و مقهوم مقتضی نشانگر آن است که هرگاه به واسطه شرط ضمن عقد این اثر از عقد سلب شود، در واقع محتوی و جوهره اصلی عقد از آن در ربوده شده است ، و عقد به سان پوسته ای بی محتوی از حیز انتفاع خارج شده و دوام آن توجیه عقلانی ندارد. به تعبیر دیگر، عقد فاقد محتوی در حکم عقد منتفی است.(۳۶) حاصل آنکه اثر آنچنان با موثر در هم آمیخته و عجین گشته است که هرگونه خدشه در اثر، سلب و اسقاط هستی عقد تلقی می شود.
نکته : برخی از محققان برای تمیز آثار اصلی با مقتضای ذات عقداز غیر آن عیار مضمون ومدلول مطابقی عقدبودن رابرگزدیده اند. (۳۷) بر اساس این نظریه آنچه که عقد به صورت دلالت مطابقه برآن دلالت م کند مانند ملکیت اعیان در بیع ومنافع در اجاره ، مقتضای ذات عقد و آنچه که عقد به طورضمنی والتزامی برآن دلالت می نماید، مقتضای اطلاق عقد نامیده می شود. به نظر این محققان مجموعه اعلام های صیح طرفین در عقد مقتضای ذات عقد نامیده می شود.
این ضابطه علیرغم دقت و توجه طراحان آن ، اطمینان بخش نیست. چه ، درست است که مقتضا و اثر اصلی هر عقد، جزء مدلول مطابقی آن عقد است ، ولی تمام مدلول مطابقی عقد مقتضای ذات واثر اصلی عقد نیست. به تعبیر برخی از حقوقدانان درست است که دو طرف به آنچه بیشت راهمیت می دهند، در پیمان خود تصریح می کنند، ولی آگاه نیز به پاره ای از امور تبعی وفرعی نیز اشاره دانرد. بنابراین درست نیست که گفته شود آنچه مدلول مطابقی عقد است و به صراحت انشاء می شود مقتضای ذات عقد است ، و تصریح به حال بودن ثمن یا لزوم تعادل بین دو عوض یا محل تسلیم مبیع ، این امور را به ماهیت و ذات عقد تبدیل نمی کند.(۳۸) بدین ترتیب ، این ویژگی در تعریف اثر اصلی (مقتضا) اخذ نخواهد شد. اینک براساس ویژگی ها و اوصاف احصاء شده برای مقتضای ذات می توان آن را چنین تعریف نمود: (مقتضای ذات عقد عبارتست از: ( اثر اصلی واساسی که بی واسطه از عقد حاصل شده و در کلیه افراد ومصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود.)
هر اثری از آقار عقود که دارای ویژگی های واوصاف ذکرشده باشد بی شک از مصادیق تعریف فوق و مقتضای ذات عقد خواهد بود، و هر شرطی که چنین اثی را از عقد در رباید شرط خلاف مقتضای ذات عقد نامیده می شود. با این تعریف ، لوازم و آثاری که فاقد این اوصاف باشند در زمره مقتضیات اطلاق واقع می شودند که به زودی بدان خواهیم پرداخت .
۵- مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد
مبنای باطل ومبطل بودن شرط خلاف مقتضای ذات عقد در میان دانشمندان اسلامی مورد اختلاف بوده و برای توجیه باطل ومبطل بودن آن مبانی مختلفی را برگزیده اد.
مبنای اول – تخلف شرط از سنت وشرع
همانگونه که قبلا” گفتیم ، سیر تحول مبحث شرط خلاف مقتضای عقد نشان می دهد که در ادوار اولیه تاریخ فقه شیعه ، شرط خلاف مقتضای عقد در مباحثات فقیهان امامیه جایگاهی نداشته است. پس ازآنکه در ادوار بعدی این بحث مطرح گردید همچنان آن را از توابع و فروعات شرط خلاف شرع می دانستند و در سومین مرحله از مراحل تکامل این بحث ، گرایش به جدایی این شرط از شرط نامشروع رونق یافت ، مع ذالک به دلیل سابقه ذهنی اندیشمندان متاخر وانس آنان با شیوه بحث پیشینیان پیرامون مسائل فقهی این بزرگان نیزبعضا” در توجیه مباحث خویش به شیوه آنان تاسی نموده اند.
از جمله این مسائل ، موضوع شرط خلاف مقتضای عقد است که این گروه از دانشمندان مبنای باطل ومبطل بودن چنین شرطی را خلاف شرع بودن آن معرفی نموده و می گویند: ادله ای که از جانب شرع رسیده است مثل دلیل (اوفوابالعقود) وغیر مقید آن است که عقد نباید از مقتضای خود تخلف ورزد، پس اگر به واسطه شرط مقرر شود ک هعقد از مقتضای خود تخلف ورزد این امر خلاف ادله وفاء به عقد بوده ودر نتیجه باطل ومبطل است. انتخاب این مبنا برای توجیه بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد، با دو ایراد اساسی روبه روست .
اولا”- قبلا” گفتیم که ، عقود اموری عرفی بوده و شارع نیز امور عرفی را امضاء کرده است ، بنابراین مقتضیات عقود امور شرعی نیستند که با تخلف از آنها برخلاف شرع عمل شده باشد.
ثانیا” – با پذیرش این مبنا نقش تعیین کننده به شرع واگذار شده و جایی برای استناد به شرط خلاف مقتضای ذات عقد باقی نخواهد ماند، بدین ترتیب مبنای مخالفت با شرع برا یتوجیه بطلان شرط خلاف مقتضی عقد کفایت نمی کند.
مبنای دوم ۰ اجماع
برخی از فقهاء در خصوص بطلان شرط خلاف مقتضای عقد ادعای اجماع نموده اند.(۳۹) به نظر می رسد که اجماع مورد نظر این بزرگان در فروعات مسئله است. بعلاوه وقتی که قبلا” مسئله ای در فقه مطرح نبوده و سابقه نداشته چگونه بر آن اجماع صورت گرفته است. از سوی دیگر، از زمان طرح این مسئله در فقه نیز میان دانشمندان در خصوص بطلان یا مبنای بطلان آن اختلاف عقیده وجود داشته ، بنابراین دعوای اجماع مستحکم نیست.(۴۰)
مبنای سوم ۰ وجود تعارض میان مفاد عقد و شرط
اغلب محققان درکنار مبنای مخلاف با شرع و یا به طور انحصاری همین مبنا را برای بطلان شرط انتخاب نموه اند.(۴۱) در حقیقت مهم ترین ومنطقی ترین مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد تنافی است که میان عقد و شرط بروز می نماید. به تعبیر دیگر عمده وجه بطلان شرط به هنگام تنافی با مقتضای عقد همان عدم امکان اجتماع صحت عقد با صحت شط وعدم امکان اخذ به دلیل (اوفوابالعقود) با اخذ به دلیل (وجوب وفای به شرط) است که برخی از محققان ازاین تنافی به قصد تحقق تقیضین تعبیر نموده اند.(۴۲) مقصود از این تعبیر، این است که قصد انشاء شرط مستلزم عدم قصد انشای عقد است ، زیرا مفاد عقد مالکیت خریدار را مقرر می دارد ومفاد شرط عدم مالکیت وی را افاده می نماید. پس قصد مفاد هر یک مستلزم قصد عدم مفاد و مدلول دیگری است بنابراین وفای به چنین عقدی امکان پذیر نیست. وانگهی ، وقتی که متعاقدین در انعقاد یک معامله دو اراده متقضاد مغایر با یکدیگر را ابراز می نمایندقصد و اراده جدی بر انجام آن معامله را ندارند. عقدی که مقید به وجود چنین شرطی باشد به لحاظ فقدان قصد واعقی بر انجام معامله محکوم به بطلان است .
۶- ماهیت حقوقی شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
گفتیم که در معاملات پاره ای از آثار وجود دارد که مستقیما” از عقد حاصل شده و هرگونه جدایی و انفکاک این آثار از عقد انتفای عقد را به دنبال خواهد داشت .
این امور قبلا” تحت عنوان اثر اصلی یا مقتضای ذات بررسی شد. اما برخی آثار نیز وجود دارد که به طور با واسطه از عقد حاصل می شود. این آثار که با عقد مطلق ( بی قید وشرط) رابطه ناگسستنی داهنردمقتضای اطلاق عقد نامیده می شوند.
همین که مالی به ملکیت فردی درآمد، مالک نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف اعم از اداره ، استعمال و یا انتقال واعراض را دارد، محدود ساختن اراده انسانها و حق اعمال سلطه آنها بر امال خود به جز به هنگامی که با قوانین آمره و دستورات شارع در تعارض باشد، روابط حقوقی افراد را با تزلزل و آشفتگی مواجه می سازد.
اجمال موجود در تمیز مقتضیات از یکدیگر به تنوع تفسیرها منتهی شده واستحکام معامالت را خدشه دار می سازد. می دانیم که عقود مستقمیا” آثار عمده ای را ایجاد می کند وآثار اصلی به نوبه خود آثار دیگری را ایجاد می نماید و این سلسله آثار زنجیروار به یکدیگر پیوسته اند. عقد آثار دسته نخست را به بار آورده ، آثار نخست آثار دسته دوم را به بار می آورد و آثار دسته دوم آثاردسته سوم را و ….. این تسلسل ادامه خواهد یافت ، ولی باید مشخص گردد که مرز مقتضای ذات در کدام یک از مراحل مشخص خواهد شد. به عبارت دیگر در این مسیر، مقتضای ذات در کدامین نقطه متوقف خواهد شد. چه این امر یعنی تعارض شرط با آثار به بار آمده از عقد حتی در دورترین آثار، با عقل سلیم و ثبات معاملات مطابقت ندارد، به علاوه با گام نهادن در این راه دیگر معلوم نیست که در کجا باید از حرکت بازایستاد. بنابراین بهتراست که حرکت مقتضای ذات عقد را در همان مرحله آثار مستقیم و بی واسطه حاصله از عقد متوقف نماییم و آثار دیگری را که بطور پی درپی از مقتضیات ذات حاصله می شود، جزء مقتضای اطلاق عقد محسوب نمائیم تا، از دست رفتن هر اثر که به نحوی با عقد مرتبط باشد بی جهت دست آویز بی ثباتی و تزلزل بنیان عقود نگردد. با این استدلال شرط خلاف این گونه آثار لطمه ای به هستی عقد وارد نمی سازد.
۰۷ مبنای عم بطلان شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
بااینکه مقتضای اطلاق نیر آثار منبعث از عقد بوده و با آن مرتبط هستند، مع ذالک شرط خلاف این مقتضیات ، منافی عقد نیست.زیرا این مقتضیات مخصوص حالت اطلاق عقد است ، یعنی اگر متعاقدین متعرض اینگونه آثار و لوازم نشوند عقد خود به خود واجد آن آثار خواهد بو ولی هرگاه طرفین این آثار را از عقد سلب کنند، این آثار از بین رفته و به ماهیت عقد هم صدمه ای وارد نمی آید.
به عنوان ، می دانیم که مقتضای اطلاق عقد بیع آن است که ثمن به صورت نقد تادیه شود، این عقد تنها در حالتی توانایی ایجاد این مقتضا را دارد که واجد وصف اطلاق باشد وگرنه هرگاه این وصف از عقد سلب شود، چنین مقتضایی را به وجود نخواهد آورد. یعنی اگر اجل معینی برای پرداخت ثمن در عقد شرط شود، این شرط در حقیقت با مقتضای عقد به جدال برنخاسته است ، بلکه جدال ونزاع واقعی میان قیدی است که در قالب شرط قصد نابودی اطلاق را کره است و چون اطلاق ذاتا” به منظور اطاعت پذیری از قید آفریده شده است ،در این مبارزه قید پیروز خواهد شد.
با پیروزی قید، اطلاق عقد برداشته می شود و یا از میان رفتن اطلاق توانایی ایحاد چنین اقتضایی از عقد سلب شده و در نتیجه مقتضایی وجود نخواهد داشت که شرط با آن مخالفت نماید.(۴۳) به تعبیردیگر، هرگاه به موجب شرطی اطلاق عقد از میان برداشته شود، ذات آن عقد از میان نرفته بلکه قسمیت از آن معدوم و قسمتی دیگر موجود گشته و طبیعت مطلقه عقد با قسم موجود وجودیافته است.(۴۲)
ممکن است این سئوال مطرح شودکه سلب توانایی از عقد برای ایجاد مقتضا به عبارت دیگر، برداشتن اطلاق عقد براساس چه معیاری توجیه می شود و سر این مطلب همان است که گفته شد و آن گفته شد و آن اینکه اطلاق ذاتا” به منظور اطاعت پذیری از قید آفریده شده است.(۴۵) بنابراین سلب حالت اطلاق از عقد امری غیرعادی ومحتاج به دلیل نیست .
۸- مصادیق مشتبه شرط خلاف مقتضای عقد
مواردی در قراردادها وجود قد تلدارد که توافق و تراضی برخلاف آنها بعضا” عنوان شرط خلاف مقتضای ذات و بعضا” شرط خلاف مقتضای اطلاق عقی شده است. قبض واقباض عوضیین ، حق حبس ، انتقال ضمان معاوضی ، ضمان درک ، برائت از مسئولیت ، کاهش با افزایش مسئولیت در قراردادها، محدودیت تصرفات مادی یا حقوقی متعاهدین ،لزوم و جواز عقود، تضامن در قراردادها، مسئولیت ایمن در غیر تعدی و تفریط یامعافیت او در صورت تعدی وتفریط، نحوه تقسیم سود وزیان در عقود مشارکتی و غیره از جمله مسائلی هستند که تلقی آنها بعنوان مقتضیات ذات و یا اطلاق عقد مورد اختلاف وگفتگوی فقیهان و حقوقدانان قرار گرفته است .
دکتر محمد صالحی راد
مدیر کل مرکز تحقیقات و پژوهشهای قضائی قوه قضائی

برای عضویت در خبرنامه حقوقی و دریافت آخرین اطلاعات در اینباکس خود ایمیل تان را در بخش زیر وارد نمایید

پس از ثبت ایمیل می بایست به اینباکس خود مراجعه نموده و بر روی بخش مورد نظر در ایمیل ارسالی کلیک فرمایید تا ثبت نام شما تکمیل شود

جوابی بنویسید

ایمیل شما نشر نخواهد شد

شما می‌توانید از این دستورات HTML استفاده کنید: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>