سایت حقوقی وکیل محمد مقصود وکیل محمد مقصود ؛ وکالت و مشاوره در امور حقوقی
ماهیت سرمایهگذاری خارجی به گونهیی است که قراردادهای مربوط به آن برای مدت زمان بسیار طولانی (حداقل ۱۵سال) تداوم خواهند داشت. این قراردادها منافع سرمایهگذاران و همینطور منافع عمومی کشور میزبان را به دنبال خواهند داشت. بدیهی است که مقررات کلی و عمومی کشور میزبان نمیتواند حاوی قواعد کامل درباره ماهیت پروژههای سرمایهگذاری و منافع مورد نظر باشد بلکه ماهیت حقوقی هر سرمایهگذاری و قوانین حاکم بر آن، باید با شرایط و پیچیدگی منحصر به فرد هر پروژه سنجیده شود.
قراردادهای سرمایهگذاری در هر کشور معمولا منعکسکننده قدرت داد و ستد طرفین قرارداد تحت شرایط پروژه هستند. با توجه به اینکه تاکنون هیچگونه الگوی لازم الاجرایی درباره کلیه مقررات حاکم بر قراردادهای سرمایهگذاری پدیدار نگشته است، سرمایهگذاران و کشورهای میزبان غالبا در هر مورد به مذاکره در این خصوص میپردازند.
درباره پیشینه تاریخی قراردادهای سرمایهگذاری در ایران توجه به این موضوع حایز اهمیت است که قراردادهای سرمایهگذاری در ابتدا به شکل قراردادهای امتیاز یا (concession) شناخته میشدند که از این میان میتوان به قرارداد میان دولت ایران و بارون جولیوس رویتر (دولت انگلستان) که درسال ۱۲۹۸ هجری قمری منعقد شد اشاره کرد. همچنین قرارداد یا امتیازنامه دارسی که در سال ۱۲۸۰ شمسی منعقد شد که در آن امتیاز نفتی برای مدت ۶۰ سال به شخصی به نام ویلیام ناکس دارسی اعطا شد، نمونههایی از قراردادهای سرمایهگذاری محسوب میشود. در واقع قراردادهای فوق را میتوان در زمره گامهای اولیه و اقدام عملی در زمینه سرمایهگذاری خارجی در کشور دانست.
سرمایهگذاریهای خارجی که بر اساس مفاد قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی ۱۳۸۱ پذیرفته میشوند و از تسهیلات و حمایتهای این قانون برخوردارند، به دو طریق قابل پذیرش هستند:
الف –سرمایهگذاری مستقیم خارجی در زمینههایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است.
ب- سرمایهگذاریهای خارجی در کلیه بخشها در چارچوب روشهای مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت، بهرهبرداری و واگذاری که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایهگذاری ناشی میشود و متکی به تضمین دولت یا بانکها یا شرکتهای دولتی نباشد. بنابراین با توجه به مراتب فوق بطور خلاصه خاطرنشان میشود که سرمایهگذاری خارجی در ایران به دو بخش تقسیم میشود یکی سرمایهگذاری خارجی مستقیم (FDI) که در آن سرمایهگذار بخشی از سهام یک شرکت را به صورت بلوک مدیریتی در تملک خود درمیآورد و نوع دیگر سرمایهگذاری روی پرتفولیو و صندوقها (FPI) است.
از دیدگاه کوین، سرمایهگذاری مستقیم خارجی عبارت است از نوعی سرمایهگذاری که برای کسب منفعت دایمی و همیشگی در موسسهیی مستقر در کشوری غیر از کشور سرمایهگذار صورت گیرد و نتیجه آن کسب حق رای موثر در مدیریت شرکت یا موسسه است. اما انواع قراردادهای مربوط به سرمایهگذاری خارجی را میتوان اینگونه فهرست کرد:
الف) بیع متقابل (Buy Back )
طبق این قرارداد، شرکت سرمایهگذار خارجی کلیه هزینههای انجام طرح مورد سرمایهگذاری همچون نصب تجهیزات، اکتشاف و توسعه، نوسازی و بازسازی میادین، راهاندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده میگیرد و پس از اتمام و راهاندازی پروژه، آن را به کشور میزبان واگذار میکند. در این نوع قرارداد سرمایهگذار خارجی، اصل سرمایه و همچنین سود ناشی از سرمایهگذاری خود را صرفا از طریق دریافت محصولات تولیدی آن پروژه طی مدت مشخصی برداشت میکند. در قرارداد بیع متقابل سرمایهگذار پس از پایان دوره پرداخت اصل سرمایه وسود سرمایهگذاریها، دارای هیچ گونه حقی نسبت به پروژه نخواهد بود. در این قراردادها به حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع طبیعی تصریح شده و اصولا قوانین کشور میزبان بر قرارداد حاکم خواهد بود و مفاد قرارداد بر اساس قوانین ایران، تعبیر و تفسیر میشود. در بازپرداخت سرمایهگذاری اولیه و سود سرمایهگذار، پرداختها به صورت اقساط و با قیمت روز بینالمللی انجام میشود.
در ماده ۲، آییننامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی، بیع متقابل چنین تعریف شده است: بیع متقابل یا معاملات دوجانبه به مجموعهیی از روشهای معاملاتی اطلاق میشود که به موجب آن سرمایهگذار تعهد میکند تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایهیی یا واسطهیی یا مواد اولیه یا خدمات برای ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایهپذیر قرار دهد و باز پرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینههای تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایهپذیر دریافت کند.
ب) بی. ا و. تی (B. O. T)
از آنجا که سلطه بر طرحهای زیر بنایی با منافع ملی و امنیت داخلی کشورها مرتبط است، دولتها همواره مایل به حفظ کنترل و تسلط خود بر منابع مذکور و در عین حال توسعه و پیشرفت منابع از طریق سرمایهگذاری خارجی هستند. با توجه به مراتب فوق، یکی از بهترین روشهای سرمایهگذاری خارجی که هم مطلوب دول میزبان و هم سرمایهگذار خارجی است، سرمایهگذاری به روش بی. او. تی است. قراردادهای بی. او. تی (B.O.T) یا ساخت، بهرهبرداری و انتقال (واگذاری) به قراردادهایی گفته میشود که پروژهیی با مجوز دولت توسط یک شرکت خصوصی خارجی ساخته میشود و پس از ساخت، برای مدتی، مورد بهرهبرداری آن شرکت قرار میگیرد و پس از انقضای مدت قرارداد، پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل میشود. به بیان دیگر، دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکتهای خصوصی امتیاز میدهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد، تامین مالی یک طرح زیربنایی را عهدهدار شده، آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده بهرهبرداری کند و پس از سپری شدن مدت قرارداد، پروژه و حق استفاده از آن را بدون دریافت هزینه به دولت منتقل کند. شایان ذکر است که قراردادهای ساخت بهرهبرداری و واگذاری (BOT) و امثال آن (نظیر BOOT و BOO و…) معمولا میتوانند از طریق ثبت شعبه سرمایهگذار خارجی در ایران یا تشکیل یک شرکت ایرانی (شرکت پروژه) تحقق یابد.
ج) مشارکت انتفاعی (جوینت ونچر)
قراردادی است بین دو یا چند شخص که بطور مشترک تعهد به انجام عملی را بر عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول یا دانش و هنر خود را به طور مشترک به کار گیرند. با این توضیح که این اشخاص نمیتوانند سهامدار شرکت سرمایه یا جزو شرکای شخص باشند. انعقاد چنین قراردادی، اشتراک منفعت، حق کنترل برابر و وکالت متقابل را برای انجام امور جوینت ونچر را به دنبال دارد. به عبارت دیگر، مفهوم مشارکت انتفاعی را میتوان شرکت به مفهوم مدنی آن دانست که برای کسب انتفاع آتی محقق میشود. در این رابطه شکل خاص شرکت عقدی منظور نظر قرار میگیرد و نه سایر اشکال شرکت.
مشارکت انتفاعی به دو قسم کلی قابل تقسیم است:
مشارکت انتفاعی شرکتی
مشارکت انتفاعی قراردادی
شاید با بررسی کلی تعاریف ارایه شده، بطور خلاصه بتوان گفت که مفهوم مشارکت انتفاعی با مفهوم شرکت که در ماده ۵۷۱ قانون مدنی ایران تعریف شده مشابهت فراوان دارد. البته نقطه تمایز مفهوم مشارکت انتفاعی با مفهوم شرکت عبارت از این است که مشارکت انتفاعی مشارکتی است به قصد فعالیت برای انتفاع آتی.
در ارتباط با هریک از انواع مشارکت انتفاعی، مسائل ظریفی قابل طرح است که به آنها به شرح ذیل اشاره میشود:
مشارکت انتفاعی شرکتی
فعالیتهای تجاری و سرمایهگذاری شرکتهای خارجی در ایران غالبا از طریق ایجاد شرکت جوینت ونچر به همراه شرکتهای ایرانی صورت میگیرد. در این نوع از مشارکت انتفاعی، توافق بین طرفین منجر به تشکیل شرکتی میشود که واجد شخصیت حقوقی است و به آن شرکت مشترک (Joint venture) گفته میشود. این توضیح لازم است که مفهومی که معمولا از اصطلاح جوینت ونچر به ذهن متبادر میشود همین شرکت مشترک است حال آنکه این اصطلاح شکل دیگری را هم در بر میگیرد که نوع قراردادی جوینت ونچر است. شرکتهای جوینت ونچر با توافق متقابل شرکتها و پس از تحصیل مجوزهای لازم میتوانند به صورت شرکتهایی کاملا مستقل به فعالیت پرداخته و مستقلا اقدام به انعقاد قرارداد کنند. به موجب مقررات و قوانین حاضر، میزان آورده طرف خارجی در شرکت جوینت ونچر مشمول محدودیتی نیست و حتی تا میزان ۱۰۰درصد نیز قابل حصول است.
مشارکت انتفاعی قراردادی
در این نوع از مشارکت انتفاعی نیز شرکایی به دور هم گرد میآیند و قراردادی را به امضا میرسانند که میتوان آن را نوعی مشارکت (به مفهوم بانکی آن) دانست. انعقاد این قرارداد برای انجام کار یا فعالیتی تجاری است که شرکای قرارداد، خواهان مشارکت در منافع حاصل از آن هستند. با توجه به اینکه که نوع فعالیت چندان مهم نیست که ماهیت قرارداد را تغییر دهد، بنابراین میتوان هر نوع فعالیت تجاری را موضوع آن قرارداد. تمام اعمالی که در مشارکت انتفاعی شرکتی باید از سوی شرکت مشترک انجام شود، در مشارکت انتفاعی قراردادی بین اشخاصی تقسیم میشود که هریک بطور جداگانه انجام آنها را برعهده میگیرند. مهمترین این وظایف، انجام کارهایی است که قرارداد اصلی به خاطر انجام آنها منعقد میشود. در این رابطه، بسته به مهارتها و تواناییهای فنی- اقتصادی، هر یک از شرکای مشارکت انتفاعی انجام قسمتی از کارها را بر عهده میگیرند و هر یک مسوول هزینههایی هستند که در حین انجام کارها و ناشی از آن پرداخت میشود. در انتها میتوان گفت هدف عمده از پذیرش سرمایهگذاری خارجی در هر کشور عمدتا کمک به رشد و توسعه اقتصادی، افزایش فرصتهای شغلی، اخذ و توسعه و جذب فناوری و مــهــارتهای مدیریتی همینطور ارتقای کیفیت تولیدات و افزایش توان صادراتی کشور است. مضاف بر اینکه تحولات جهانی در راستای آزادسازی هر چه بیشتر اقتصاد، اقتضا دارد که سرمایهگذاری در بخش خصوصی افزایش یابد. یکی از مواردی که باعث افزایش سرمایهگذاری خارجی در هر کشور میشود، افزایش امنیت و ثبات اقتصادی و برخورد مناسب با موارد مشابه سرمایهگذاری در کشور است، بدیهی است در کشوری که بطور بالقوه غنی و دارای منابع طبیعی سرشار است، نیل به این هدف جز با تدوین هوشمندانه مقررات مربوط به سرمایهگذاری خارجی و پیشبینی مقررات منعطف و همچنین مرجع صالح بیطرف در حل و فصل اختلافات فیمابین طرفین، میسر نمیشود.
شهرزادمجد عاملی-وکیل دادگستری و دانشجوی کارشناسی ارشد رشته تجارت بینالملل دانشگاه سافولک
برگرفته از روزنامه اعتماد-۱۲/۸/۱۳۹۰