سایت حقوقی وکیل محمد مقصود وکیل محمد مقصود ؛ وکالت و مشاوره در امور حقوقی
مشخصه اصلی سرمایهگذاری خارجی مدرن، فراهم کردن امکان دسترسی مستقیم سرمایهگذاران به مراجع بینالمللی جهت حل وفصل اختلافات دولت وسرمایهگذار است. به طور کلی بر اساس موافقتنامههای بینالمللی سرمایهگذاری، سرمایهگذار خارجی میتواند دولت میزبان را درباره اختلافات مربوط به تفسیر واجرای موافقتنامه سرمایهگذاری به مراجع داوری بینالمللی احضار کند. در صورت استنکاف دولت میزبان از حضور در مرجع داوری به موجب موافقتنامه فیمابین، مرجعی تعیین میشود که این مقام داورانی را از جانب دولت میزبان مشخص کرده وبدین نحو جریان داوری بدون همکاری دولت میزبان ادامه مییابد. پیش از پیدایش موافقتنامههای سرمایهگذاری، سرمایهگذاران زمانی که با مصادره اموال یا اقدامات غیرقانونی دولت میزبان مواجه میگشتند، مجبور به توسل به کشورمتبوعشان جهت احقاق حقوقشان بودند. زمانی که دولتها از جانب سرمایهگذاران اقدام به پیگیری دعاوی از مجاری دیپلماتیک یا اعمال تحریم علیه کشور متخلف مینمایند به نظر میرسد حل اختلاف، ماهیت سیاسی به خود میگیرد. این مکانیسم سنتی حل و فصل اختلافات به دو دلیل ناکارآمد به نظر میرسد. اول آنکه سرمایهگذار به عنوان کسی که منافعش مستقیما متاثر شده، از قدرتی برخوردار نبوده که بتواند حقوقش را بدون واسطه از دولت میزبان و مستقل از دخالت دولت متبوع خود پیگیری کند. دومین مساله آن است که حتی در صورت اعمال حمایت دیپلماتیک، قطعا منافع سرمایهگذار در درجه بعدی اهمیت قرار گرفته و بالطبع در بسیاری از موارد، منافع او قربانی روابط سیاسی بین دو کشور میشود. در نتیجه، شیوه سنتی حقوق بینالملل در حمایت از سرمایهگذاران خارجی حکایت از خلأیی محسوس در مقررات ماهوی حمایت از سرمایهگذاری دارد. از این روی با پیدایش مکانیسم حل وفصل اختلاف دولت- سرمایهگذار در موافقتنامههای بینالمللی سرمایهگذاری، نیاز به دخالت دولتهای طرف موافقتنامه و احتمال سیاسی شدن اختلاف منتفی شد. امروزه همه قوانین داخلی راجع به سرمایهگذاری خارجی و موافقتنامههای دوجانبه وچند جانبه سرمایهگذاری حاوی شرطی برای حل وفصل اختلافات هستند. بسیاری از قراردادهای سرمایهگذاری که میان دولت میزبان و سرمایهگذار منعقد میشوند، حل و فصل اختلافات را به محاکم داخلی دولت میزبان ارجاع میدهند. با عنایت به اینکه مراجع داخلی دولت میزبان چندان مورد اعتماد سرمایهگذار خارجی نیستند، تمایل عمده نزد سرمایهگذاران برای حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری، رسیدگی بینالمللی است. تعداد قابل ملاحظهیی از اختلافات در نهادهای داوری بینالمللی دایمی یا شبه دایمی که به همین منظور ایجاد شدهاند رسیدگی میشوند. تعدادی نیز به صورت خاص و موردی فیصله مییابند. داوری بینالمللی برای فیصله اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی خود به دو قسمت قابل تقسیمبندی است: ۱-داوری سازمانی که در آن مرجع داوری تحت نظارت وضوابط اداری و اجرایی یک نهاد داوری تشکیل میشود مانند اتاق بازرگانی بینالمللی که مقر اصلی آن در پاریس است. (ICC) 2- داوری خاص که حسب نیاز وبه دنبال اجتماع شرایطی خاص فقط برای یک بار تشکیل میشود و پس از پایان رسیدگی به اختلاف منحل میشود. گرایش کنونی جامعه بینالمللی درداوریهای بینالمللی به سمت وسوی پذیرش داوری سازمانی یا نهادین است. زیرا این نهادها معمولا قواعد رسیدگی را از شروع و ورود به قضیه تا مرحله ختم رسیدگی تهیه و تدوین کرده و به واسطه مکانیسم مستقلی که دارند، احکام صادره از ناحیه آنها از نظر اجرا آسانتر خواهد بود زیرا این احکام از اعتبار، اقتدار وپشتیبانی آنها به عنوان یک مرجع شناخته شده بینالمللی سود میبرند. جمهوری اسلامی ایران، بیش از ۵۰ موافقتنامه دوجانبه سرمایهگذاری با کشورهای دیگر منعقد کرده است. این موافقتنامهها همانند همه معاهدات سرمایهگذاری، حاوی شروط حل و فصل اختلافات است. معمولا موافقتنامههای سرمایهگذاری دو نوع اختلاف را پیشبینی میکنند. اول اختلاف میان طرفین موافقتنامه (دو دولت) و نوع دوم، اختلاف میان دولت میزبان و سرمایهگذار است. به عبارت دیگر، هرگاه سرمایهگذار احساس کند با وی رفتاری مطابق مقررات معاهده سرمایهگذاری منعقده بین دولت متبوع وی و دولت میزبان به عمل نیامده است، حق دارد علیه دولت میزبان در مرجع نامبرده در آن موافقتنامه دعوایی مطرح کند. فصل ششم قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی ایران در ماده ۱۹ خود، روش حل اختلاف دولت و سرمایهگذاران خارجی را به شرح ذیل مقرر میکند:
«اختلافات بین دولت وسرمایهگذاران خارجی درباره سرمایهگذاریهای موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نشود در دادگاههای داخلی مورد رسیدگی قرار میگیرد مگر آنکه در قانون موافقتنامه دوجانبه سرمایهگذاری با دولت متبوع سرمایهگذار خارجی درباره شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد.» دونکته در تحلیل این ماده قابل تامل است. اول آنکه تقریبا همه قراردادهای سرمایهگذاری مهم میان دولت ایران و سرمایهگذار خارجی بالاخص در بخش منابع طبیعی، حاوی شرط داوری بینالمللی است که با صدر این ماده که دادگاههای داخلی را صالح میداند در تعارض است. در چنین شرایطی با عنایت به اینکه قرارداد سرمایهگذاری تجلی آخرین اراده دولت میزبان بوده و از سوی دیگر با توجه به این واقعیت که هدف و موضوع موافقتنامههای سرمایهگذاری حمایت از سرمایهگذار در راستای جذب حداکثری سرمایهگذاری خارجی است، به نظر میرسد این قراردادها بر مفاد موافقتنامههای سرمایهگذاری اولویت پیدا میکنند. دوم شرط حل و فصل اختلافات در ماده ۱۹ عمدتا بر سرمایهگذاران ایرانی که سرمایه خود را که منشأ خارجی دارد به ایران وارد میکنند ناظر خواهد بود. زیرا این سرمایهگذاران مشمول هیچ موافقتنامهیی قرار نمیگیرند. از این روی ناگزیر از مراجعه به محاکم ایران هستند. اما این ماده درباره ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند ساکت است. به عبارت دیگر در صورتی که یک ایرانی که تابعیت فرانسه را نیز داراست در ایران اقدام به سرمایهگذاری کند، آیا در صورت بروز اختلاف با دولت ایران میتواند به مقررات حمایتی موافقتنامه دوجانبه ایران با فرانسه رجوع کند؟ از نقطهنظر حقوقی به نظر میرسد شناسایی تابعیت غالب سرمایهگذار را بتوان راهحلی برای خروج از این بن بست دانست. هرچند نظر به اینکه تابعیت از جمله موضوعات مربوط به حاکمیت کشورهاست، لذا مقررات مربوط به تابعیت در قوانین ایران نیز بسیار سختگیرانه تنظیم شدهاند. به این معنا که مقررات علیالاصول تابعیت دوم برای ایرانیان را برنمیتابد و حتی برخی از مزایای تابعیت ایرانی را از دارندگان تابعیت مضاعف سلب می کند. بطور کلی، پیش بینی شیوههای حل و فصل اختلافات ایجاد شده بین سرمایهگذار خارجی و دولت میزبان در معاهدات سرمایهگذاری حکایت از قصد طرفین معاهده دارد مبنی بر اینکه این امکان در اختیار سرمایهگذار خارجی قرار گیرد تا بطور مستقیم از حقوق خود بر اساس معاهده سرمایهگذاری دفاع کرده و در این راه وابسته به اعمال حمایت دیپلماتیک توسط دولت متبوعش نباشد. لذا با اعمال این روش نهتنها منافع وحقوق سرمایهگذار به نحو مطلوبی مورد حمایت قرار میگیرد، بلکه روابط سیاسی دو دولت نیز دچار خدشه نمیشود.
فاطمه امیری*?وکیل پایه یک دادگستری
برگرفته از روزنامه اعتماد-۱۲/۸/۱۳۹۰