مفهوم و جایگاه تقصیر درمسوولیت مدنی قهری و قراردادی

مسوولیت مدنی به دو حوزه قهری و قراردادی قابل تقسیم است.مسوولیت مدنی قهری اختصاص به نقض تعهدات قانونی یا عرفی شخص در عرصه اجتماع دارد لیکن مسوولیت مدنی قراردادی ناظر به جبران خسارات ناشی از نقض تعهد قراردادی است. مفهوم و نقش تقصیر در این دو گونه مسوولیت از جمله مسائلی است که به لحاظ عدم صراحت قوانین و مقررات مربوط از یکسو و قانونگذاری های متشتت و پراکنده از سوی دیگر همواره مورد اختلاف حقوقدانان بوده است.تبیین مفهوم تقصیر در این دو حوزه و همچنین نقش تقصیر در تحقق مسوولیت در آنها مساله ای کلیدی و تعیین کننده در روشن نمودن نقاط اشتراک و افتراق مسوولیت مدنی قهری و قراردادی است. همچنین تفاوت این دو قسم مسوولیت از حیث بار اثبات تقصیر نیز می تواند به تنقیح بحث کمک نماید.در مقاله حاضر این مباحث با نگاهی مقایسه ای و انتقادی مورد بررسی قرار می گیرند. همچنین در مسائل مهم نظری گذرا به حقوق انگلیس افکنده می شود.
Abstract

The TORT and the BREACH OF CONTRACT are the twin domains of Civil liability . Tortuose liability speaks about breach of legal or customary obligations whilst breach of contract is about damages which arise from breaching of a contractual obligation.The concept and function of FAULT in these two kinds of liability is some issue which is a matter of discrepancy among the lawyers due to non transparency of statutes on one hand and the non comprehensive enactments on the other hand. Illustration of the FAULT concept and its function in these two realms is a key and determinative issue in highlighting the common and difference points of TORT & BREACH OF CONTRACT.Again the difference of them in the burden of proof can help the illustration of the foregoing issue.In this article these issues are considered with a comparative and critical view. In some of important problems a glance is taken to the English law.

مقدمه
حقوق مسوولیت مدنی شاخه ای از دانش حقوق است که علیرغم قدمت مباحث آن، هنوز هم مسائل پیچیده و غامضی با خود دارد که حل آنها نیازمند تحلیل علمی و دقیق حقوقدانان و ارباب فن می باشد. از جمله مهمترین این مباحث نحوه تعامل و همچنین جایگاه دو شاخه از مسوولیت مدنی یعنی مسوولیت مدنی قهری و مسوولیت مدنی قراردادی در مقایسه با یکدیگر است.
امروزه علیرغم پاره ای تردیدها و مخالفتها، تمایز میان این دو شاخه از مسوولیت مدنی تقریبا مورد پذیرش قرار گرفته است و از مهمترین آثار پذیرش این امر سنگین تر شدن بار مسوولیت علمی حقوقدانانی است که با این نظر همداستان شده اند زیرا توجیه و تحلیل علل و مبانی و همچنین آثار این افتراق و جدایی وظیفه ای دشوار است. در نوشتار حاضر با پیش فرض مقبول و مورد پذیرش بودن چنین تفکیکی، برآنیم که یکی از وجوه مورد بحث تمایز میان مسوولیت مدنی قهری و قراردادی را مورد بررسی قرار دهیم.
آنچه در این مقاله مورد تدقیق و بررسی قرار خواهد گرفت جایگاه و نقش تقصیر در مسوولیت مدنی قهری و قراردادی است . این بحث از آنجا ناشی می شود که به اعتقاد برخی حقوقدانان و صاحب نظران در مسوولیت مدنی قهری اساس و بنیان مسوولیت تقصیر زیان زننده در ارتکاب فعل زیانبار می باشد و سرپیچی از این امری استثتائی و خلاف قاعده می باشد که نیازمند دلیل یقینی است از این رو تقصیر زیان زننده شرط مسوولیت اوست و لیکن در مسوولیت های قراردادی از آنجا که قرارداد قانون خصوصی طرفین می باشد و اراده ایشان بر این امر دائر گشته که عدم حصول نتیجه معهود در قرارداد برای متعهد ضمان آور باشد لذا در چنین فرضی نیازی به اثبات تقصیر متعهد قراردادی نیست وعدم ایفای تعهد قراردادی خود تقصیر یا حد اقل اماره ای بر تقصیر است. بنظر می رسد که گذشته از آنکه این نظریات با این وسعت و شمول خود توانایی پاسخگویی به همه مسائل و فروع بحث را نداشته و تعدیل و تنسیق آنها با شرایط و اوضاع و احوال خاص حاکم بر هر گونه از دعاوی ضروری می باشد تبیین مفهوم تقصیر و آثار آن و در نتیجه تبیین چگونگی بار اثبات آن در هر یک از این دو شاخه از مسوولیت مدنی بتواند کمک شایانی به جایگاه تقصیر در این بحث نماید.
بر این اساس در فصل اول ابتداء به بررسی مفهوم تقصیر در مسوولیت های مدنی قهری و مقایسه آن با مسوولیت های مدنی قراردادی پرداخته و در فصل دوم به بررسی چگونگی اثبات تقصیر در هر یک از این دو حوزه پرداخته خواهد شد.البته لازم به ذکر است که مراد از این بحث بررسی ادله اثبات دعوی مورد استفاده در این دو شاخه از مسوولیت مدنی نبوده بلکه آنچه در فصل دوم عرضه خواهد شد تبیین وضعیت بار اثبات و جایگاه اصول حقوقی در اثبات آن می باشد.
مساله ای که ذکر ان در همین بدو کار ضرورت دارد اینکه مقصود از نوستن این مقاله در درجه اول شناسایی وضعیت بحث در حقوق داخلی است و نه انجام یک تحقیق تطیقی. بر همین اساس اشاره به حقوق خارجی تنها صبغه مقارنه و تقریب موردی دارد زیرا انجام یک کار تطبیقی در موضوع حاضر در قالب یک مقاله ،به گونه ای که جامعیت آن نیز تامین شود تقریبا غیر ممکن می باشد و مجالی موسع می طلبد. بر همین اساس نیز خواننده آشنا به مطالعات تطبیقی، این وضعیت را نقص تحقیق تلقی نخواهد نمود.

فصل اول: مفهوم تقصیر
برای شناسایی وجوه افتراق و یا اشتراک مسوولیت مدنی قهری و قراردادی از حیث تقصیر اولین و بهترین راه حل تمیز ماهیت و جوهره ذاتی این مفهوم در هر یک از این دو حوزه می باشد. از این رو فصل اول را به بررسی مفهوم تقصیر اختصاص می دهیم و در مبحث اول وضعیت تقصیر در مسوولیت قراردادی را تحلیل نموده و در مبحث دوم این مفهوم را در مسوولیت های قهری بررسی می کنیم.

مبحث اول: تقصیر (تخلف )در مسوولیت قراردادی
علیرغم بداهت اولیه مفهوم واژه قرارداد گفتگو و اختلاف نظر در خصوص دایره شمول و گستره آن بسیار است . با این حال در اینجا با توجه به موضوع مقاله از ورود در مباحث فنی که در این خصوص در میان اهل فن رواج دارد پرهیز نموده این واژه را در عام ترین و فراگیر ترین مفهوم خود یعنی “عمل انشایی دو جانبه الزام آورکه نتیجه آن ایجاد اثر یا رابطه حقوقی میان طرفین باشد “تلقی نموده وبحث را آغاز می نمائیم .
از جمله مهمترین اصول حاکم بر قراردادها لزوم می باشد. این نه تنها از اصول مسلم فقهی در فقه امامیه می باشد و از این رو در نظام حقوقی ایران بعنوان یک حقوقی قابل استناد می باشد بلکه در قانون مدنی نیز به شکلی البته محدود تر پذیرفته شده است(ماده ۲۱۹ قانون مدنی).مفهوم این از یکسو موید خلاف قاعده و استثنایی بودن امکان برهم زدن و انحلال یکجانبه عقود می باشد و از سوی دیگرمفید لازم الاتباع بودن مفاد مطلق قراردادها حتی قراردادهای جایز و قابل فسخ تا زمان بقای آنها است . بر این اساس ایفای تعهدات و تکالیفی که هر یک از طرفین قرارداد بصورت مستقیم (مثل حمل بار در قرارداد حمل و نقل) یا غیر مستقیم(مثل تکلیف بایع به تسلیم مبیع )بر عهده گرفته اند بر هریک از ایشان لازم است و از آنجا که در عالم حقوق تکلیف بدون ضمانت اجرا اصولا بی فایده و بی ثمر است لذا سرپیچی از این تکلیف برای متخلف ضمان آور است و این معنای عام مسوولیت مدنی قراردادی است(مواد ۲۲۰ و ۲۲۱ قانون مدنی).یادآوری این نکته ضروری است که آنچه در مقاله حاضر، بعنوان مسوولیت قراردادی مورد بحث می باشد تنها ضمان متعهد به جبران زیانهای ناشی از پیمان شکنی خود می باشد و نه استرداد و یا در موارد مصرح قانونی تقسیط و مواضعه در عوض قراردادی زیرا مبنای این دو تکلیف با یکدیگر کاملا متفاوت می باشد.
توضیح اینکه فرض استنکاف متعهد از ایفای تعهد به دو شکل قابل تصور است:نخست خوددادری او از انجام تعهد به طور کلی(عدم ایفای حتی جزئی از تعهد)و دوم ایفای تعهد بطور ناقص یا در شرایطی غیر از آنچه میان طرفین مقرر بوده است.در فرض نخست بنا بر ادله ای که بزودی بررسی خواهیم کرد متعهد متخلف، نه تنها باید خسارات ناشی از نقض عهد خود را جبران کند بلکه در صورتی که عوض قراردادی را پیشتر دریافت نموده باشد ،با انحلال عقد(مثلا در اثر اعمال خیار تخلف از شرط از سوی طرف مقابل بموجب ماده ۴۴۴)مکلف به بازگرداندن عوض دریافتی می باشد.در فرض دیگر نیز در صورتی که متعهد، تعهد را بطور ناقص اجرا کند(مثل نقاش ساختمانی که نیمی از ساختمان را رنگ آمیزی نماید)، ممکن است متعهدله عمل انجام شده را بعنوان بخشی از متعهدبه، قبول کند که در این صورت مطابق ملاک مواد ۴۴۱و۴۴۲ قانون مدنی عوض تقسیط می شود. همچنین متعهدله می تواند با استناد به خیار تبعض صفقه، کل عقد را فسخ نماید که در این صورت مطابق قاعده تقابل عوضین، می باید عوض دریافتی مسترد شود .
برای حصول و ثبوت مسوولیت مدنی قراردادی حداقل وجود سه شرط ضروری است: نخست آنکه قراردادی معتبر و لازم الاتباع میان طرفین وجود داشته باشد. دوم آنکه متعهد قراردادی از ایفای تکلیف خود بنحو معهود سر باز زند . سوم آنکه زیان و خسارتی از نقض عهد متعهد به شخص متعهد له وارد آید یا آنکه خسارت ناشی از این نقض عهد میان طرفین معین و مقرر شده باشد .آنچه در بحث حاضر از میان این سه شرط مورد بررسی قرار خواهد گرفت همان شرط دوم یعنی خودداری متعهد از ایفای تعهد می باشد زیرا از این میان ، آنچه می تواند بعنوان منبع ورود زیان به متعهد له قراردادی، واقع شود همین شرط است . البته توضیح این نکته ضرورت دارد که از آنجا که حسب فرض اولیه طرفین قرارداد عوارض و اوصاف و قیود متعهدبه قراردادی را در روابط فیمابین دقیقا تعیین می کنند و حتی در صورت فقدان چنین اوصافی در قرارداد مطابق مواد ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدنی چنین اوصافی از طریق تفسیر قرارداد قابل وصول می باشند لذا عدم ایفای تعهد قراردادی را نه تنها می توان ناظر به پرهیز کامل از انجام تکلیف قراردادی (که قدر متیقن از تقصیر قراردادی است) تلقی کرد بلکه ایفای تعهد به نحوی که فاقد اوصاف معهود باشد نیز با اجتماع سایر شرایط لازم تقصیر قراردادی خواهد بود.
یادآوری این نکته نیز ضروری است که مراد از واژه تقصیر در این مباحث صرف عدم ایفای تعهد (مفهوم عام تقصیر ) می باشد نه عنصر معنوی فعل زیانبار(عمد یا بی احتیاطی و…) که این مفهوم اخیر را می توان در مسوولیت مدنی قراردادی مفهوم خاص تقصیر نامید.
پس از ذکر مقدمه فوق ذیلا به بررسی صور مختلف تقصیر قراردادی و سپس استثنائات آن پرداخته متعاقبا مبنا و معیار تقصیر قراردادی و در انتها نیز نقش آن در مسوولیت قراردادی را مورد بحث قرار می دهیم.

گفتار اول : صور مختلف تقصیر قراردادی(مفهوم عام تقصیر)
قرارداد قانون خصوصی طرفین است و در حدود مدلول خود که مخلوق اراده انشائی طرفین می باشد بر روابط ایشان حکومت دارد از این رو ایفای تعهد قراردادی مطابق با مفاد قرارداد فیمابین بهترین راه برائت ذمه متعهد می باشد و اصولا هر گونه تخلف ولو جزئی از مفاد آن بمنزله نقض عهد بوده برای متخلف ضمان به همراه خواهد داشت. هر چند این حکم در حقوق ایران با چنین صراحتی در نصوص قانونی پیش بینی نگردیده است لیکن از مفاد ماده ۲۲۱ قانون مدنی که مقرر می دارد” اگر کسی تعهد بر اقدام به امری را بکند و یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسوول خسارات طرف مقابل است… ” می توان حکم مشابهی را استخراج کرد با این توضیح که هر گونه تخلف متعهد در مقام ایفای تعهد باعث می شود که نتوان آنچه را که او بجای آورده است جزئا یا کلا منطبق با عمل معهود تلقی نمود لذا او متخلف محسوب شده و مشمول ماده فوق الاشاره قرار خواهد گرفت .این قاعده در حقوق انگلیس نیز تقریبا به همین شکل مورد پذیرش قرار گرفته است و قاعده بنیادین در مبحث اجرای تعهد قراردادی را ” انجام عمل معهود به صورتی که دقیقا منطبق با شرایط مقرر در قرارداد باشد “(strictly in accordance with the terms of contract) دانسته اند .
تخلف از مفاد قرارداد صور مختلفی ممکن است داشته باشد. این مفهوم در کاملترین شکل خود فرضی را شامل می شود که متعهد قراردادی نه تنها عمل مورد تعهد را ا ایفاء نمی نماید بلکه قصد ایفای آنرا در آینده ولو بطور ناقص نیز ندارد یا آنکه در مقام ایفای تعهد ماهیتی مغایر با آنچه عهد نموده است را ایفاء می کند که این فرض نیز به لحاظ آنکه ماهیت ایفاء شده را به هیچ وجه نمی توان ماهیت معهود تلقی کرد ایفای تعهد محسوب نشده و تخلف قراردادی می باشد. این فروض هر چنداز لحاظ نظری شکل اکمل عدم ایفای تعهد می باشند لیکن در عمل آنچه بیشتر رخ می نماید تعرض به اوصاف و شروط و یا قیود عمل معهود می باشد نه خودداری از ایفای کلی آن؛ از این رو ذیلا به بررسی این موارد می پردازیم.
کمیت عمل یا کالایی که ایفای آن بموجب قرارداد برعهده متعهد می باشد از جمله مهمترین اوصافی است که عدم رعایت آن از سوی متعهد بمنزله نقض تعهد بوده و برای او ضمان آور است. این مفهوم از مواد ۲۷۷و۲۲۱ قانون مدنی که مطلق تخلف از مفاد قرارداد را ضمان آور تلقی نموده و متعهد له را در عدم پذیرش جزء متعهدبه مختار نموده است قابل استفاده است . روشن است که معیار در تشخیص تخلف از کمیت معهود، محاسبات و سنجش های میکروسکپی نمی باشد ولیکن از سوی دیگردر مقام تمیز این امر نباید معیار عرف را بنحو مطلق مفسر اراده طرفین تلقی نمود بلکه بهترین راه حل جمع بین این دو معیار شخصی و عینی می باشد؛ یعنی اینکه عرف با لحاظ مفاد قرارداد آیا کمیت ایفاء شده را منطبق با قرارداد تلقی می کند یا خیر؟ مشابه این حکم در حقوق انگلستان نیز مورد پذیرش قرار گرفته است .
از سوی دیگر ایفای تعهد نه تنها در بر گیرنده خود موضوع تعهد (ماهیت ذاتی آن) می باشد بلکه اجزاء و توابع آن را نیز شامل می شود و عدم رعایت این حکم نیز می تواند مسوولیت قراردادی به دنبال داشته باشد(ملاک مواد۳۸۳ و۳۵۶و ۲۲۵و ۲۲۰ قانون مدنی).
کیفیت عمل معهود نیز هر چند براحتی کمیت آن قابل سنجش و اندازه گیری نیست لیکن به هر حال در صورتی که طرفین در قرارداد فیمابین نسبت بدان تعیین تکلیف کرده باشند می باید مورد متابعت قرار گیرد و تخلف از آن ضمان آور است.این مهم در قلمرو قراردادها تا بدانجا گسترش دارد که حتی برتر بودن کیفیت آنچه ایفاء می شود نسبت به آنچه برعهده متعهد بوده است را نمی توان مستمسکی برای الزام متعهد له به پذیرش کار یا مالی غیر از موضوع تعهد قرار داد(ماده ۲۷۵قانون مدنی) و حتی این گونه ایفای تعهد نیز نقض عهد تلقی شده و ضمان آور می باشد.
در این خصوص نیز قانونگذار در ماده ۲۷۹ قانون مدنی مقرر می دارد:” اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاء کند لیکن از فردی هم که عرفا معیوب است نمی تواند بدهد” که این حکم قانونگذار بمنزله حاکمیت معیار عرف در تمیز ایفای تعهد با کیفیت معهود یا عدم آن می باشد.همچنین در مواردی که موضوع تعهد تسلیم عین شخصی است فقدان کیفیت معهود موجب خواهد شد که نتوان تعهد را ایفاء شده دانست و از همین روست که قانونگذار خیار تخلف وصف را برای طرف زیاندیده از این تخلف مقرر نموده است.
موضوع دیگری که در باب ایفای تعهد ممکن است مورد نظر قرار گیرد شخص یا شخصیت ایفاء کننده تعهد می باشد. توضیح آنکه ممکن است متعهد در مواردی نخواهد یا نتواند خود شخصا به ایفای مدلول تعهد قراردادی خود قیام نماید در چنین فرضی این سوال مطرح شده است که آیا شخص دیگری می تواند ایفای تعهد نموده و متعهد را از مسوولیت قراردادی برهاند یا هرگونه تغییر در شخص متعهد بمنزله تقصیر قراردادی متعهد بوده و برای او ضمان آور است.در پاسخ به این سوال باید میان دو فرض قائل به تفکیک شد. فرض اول صورتی است که ماهیت عمل و تعهد به گونه ای است که خصوص شخص متعهد مورد نظر متعهد له بوده و قید مطلوب باشد.در چنین صورتی تردیدی نیست که عدم ایفای تعهد از جانب متعهد و لو آنکه شخص دیگری حاضر به ایفای آن باشد تقصیر قراردادی محسوب شده و مالا برای متعهد ضمان آور است. اما در صورتی که فعل معهود از جمله افعالی نباشد که خصوص شخص متعهد در ایفای آن مد نظر متعهد له باشد این اختلاف پیش آمده است که آیا می توان با ایفای عمل از جانب غیر ذمه متعهد را بری دانست یا آنکه حتی در چنین صورتی نیز تقصیر قراردادی او محقق خواهد بود؟ در این خصوص باید گفت که اگر طرفین قرارداد علیرغم آنکه انجام فعل معهود توسط متعهد خصوصیتی ندارد صریحا در قرارداد لزوم ایفای آن را توسط شخص مزبور شرط نموده باشند تردیدی در اینکه تخلف از این امر تقصیر قراردادی متعهد را به دنبال خواهد داشت وجود ندارد در این باب ماده ۲۶۸ قانون مدنی مقرر می دارد :”انجام فعلی در صورتیکه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد بوسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهدله” لیکن در فرضی که چنین تصریحی وجود ندارد بنا بر اجازه ح از منطوق ماده ۲۶۷ و مفهوم مخالف ماده ۲۶۸ قانون مدنی ایفای تعهد از جانب شخصی غیر از متعهد نیز صحیح بوده و زایل کننده اشتغال ذمه اوست و نمی توان عدم ایفای تعهد از جانب مدیون را در چنین فرضی تقصیر قراردادی تلقی نمود.
زمان ایفای تعهد نیز از جمله قیود و اوصافی است که عدم رعایت آن به شکل مندرج در قرارداد یا به صورتی که تفسیر قرارداد بدان حکم می کند می تواند موجد این سوال باشد که آیا تخلف از قرارداد و تقصیر قراردادی محسوب شده و ضمان آور است یا آنکه وضعیت به گونه دیگری است.
در این خصوص باید میان دو فرض قائل به تفکیک شد.فرض نخست موردی را شامل می شود که طرفین در قرارداد زمان خاصی را بعنوان موقع اجرای تعهد مقرر ننموده باشند و البته از طریق قواعد تفسیر (نظیر مواد ۲۲۵و۲۲۴و۲۲۰قانون مدنی)نیز نتوان زمانی را برای ایفای تعهد تعیین نمود(با این توضیح که اولیه در صورت سکوت طرفین لزوم اجرای فوری قرارداد است). در چنین فرضی مطابق حکم مندرج در ماده ۲۲۶ قانون مدنی “… اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است” بنا بر این مطابق این حکم قانونگذار برای آنکه در چنین فرضی برای حکم به ثبوت ضمان ناشی از نقض تعهد قراردادی لازم است که متعهد له دو امر را به اثبات برساند : نخست داشتن اختیار تعیین موقع ایفای تعهد و دوم مطالبه انجام تعهد(البته از آن جهت که برای احراز هر شرطی اثبات آن ضروری است و قانون مدنی نیز قانون ماهوی ناظر بر جنبه های ثبوتی قضیه است و لزوم اثبات آن امری بدیهی است لذا حکم قانونگذار در ماده مزبور مبنی بر اینکه متعهد له باید مطالبه انجام تعهد را بعنوان شرط مسوولیت طرف مقابل اثبات نماید حکمی است زائد کافی بود که قانونگذار صرف مطالبه را شرط مسوولیت معرفی می نمود نه اثبات مطالبه را) .فقدان هر یک از این دو شرط مطابق مفهوم ماده ۲۲۶ قانون مدنی منجر به رهایی متعهد از مسوولیت خواهد بود.البته برخی معتقدند که در فرض مورد بحث تفویض اختیار تعیین موقع ایفای تعهد به متعهد له می باید حمل بر مهلت عرفی شود و الا اگر این مهلت نامحدود تلقی شود مورد تعهد مجهول خواهد بود .
صورت دیگر قضیه فرضی را شامل می شود که زمان یا ظرف زمانی خاصی برای ایفای تعهد میان طرفین مقرر شده باشد.در چنین فرضی مسوولیت مدنی قراردادی متعهد منوط به آن است که مدت مقرر منقضی شده باشد لیکن در چنین فرضی مطالبه انجام تعهد از سوی متعهد له شرط مسوولیت متعهد نیست(ر.ک ماده ۲۲۶ قانون مدنی)و صرف انقضای اجل و عدم ایفای تعهد کافی برای مسوول شناختن متعهد است . نکته قابل توجه اینکه مقید بودن تعهد به زمان بنحو وحدت یا تعدد مطلوب که در آثار برخی بزرگان در مبحث ایفای تعهدات قراردادی مورد بررسی قرار گرفته است در بحث حاضر منشاء اثر نمی باشد زیرا مراد از طرح این بحث در آثار این بزرگواران تعیین ایفاء یا عدم ایفای تعهد قراردادی برای مشخص شدن استحقاق یا عدم استحقاق متعهد نسبت به عوض قراردادی است در حالیکه در مانحن فیه حتی در فرضی که مورد تعهد از حیث زمان در زمره مواردی باشد که تعدد مطلوب تلقی می شود باز هم عدم ایفای تعهد در زمان مقرر مسوولیت مدنی قراردادی متعهد (البته در حدود خسارات وارده) را به دنبال خواهد داشت.مشابه این وضعیت در حقوق انگلستان به چشم می خورد زیرا مطابق قواعد کامن لا و همچنین ماده ۴۱ قانون اموال مصوب ۱۹۲۵ که در دعاوی متعدد مورد تایید مجلس اعیان نیز واقع شده است، زمان ایفای تعهد ، برای تعهد اصولا یک قید اساسی (of the essence in a contract) محسوب می شود مگر در مواردی که خلاف آن توسط طرفین مقرر شده باشد که نتیجه این حکم امکان فسخ قرارداد و مطالبه خسارات ناشی از عدم رعایت این قید می باشد و در مواردی نیز که زمان قید اساسی برای تعهد محسوب نشود(تعدد مطلوب) نیز هر چند امکان فسخ قرارداد منتفی است لیکن امکان مطالبه خسارات (Damages) پابرجاست .
مکان ایفای تعهد را نیز می توان از جمله اوصاف و قیود وابسته به تعهد تلقی نمود که عدم رعایت آن از سوی متهعد می تواند منجر به مسوولیت قراردادی او شود.در این باب مطابق حکم مقرر در ماده ۲۸۰ قانون مدنی اگر طرفین قرارداد محل خاصی را معین نموده باشند ایفای تعهد باید درهمان محل صورت گیرد و الا محلی که بنا به عرف جاری معاملات مشابه متعین خواهد بود ملاک عمل می باشد و البته در صورت فقدان چنین عرفی محل انعقاد قرارداد محل اجرای تعهدات ناشی از آن می باشد. هر چند ماده ۲۸۰ قانون مدنی نسبت به مسوولیت قراردادی متعهد در صورت تخلف وی در ایفای تعهد در مکان مقرر شده به شرح مقرر در این ماده حکمی ندارد لیکن با توجه به حکم مقرر در ماده ۲۲۱ قانون مدنی که مطلق تخلف از تعهد قراردادی را ضمان آور تلقی نموده است مسوولیت متعهد در صورت عدم ایفای تعهد در محلی که بموجب ماده ۲۸۰ فوق الاشاره معلوم می شود غیر قابل تردید است.

گفتار دوم: مبنا و معیار تمیز تقصیر قراردادی
بعنوان مقدمه ذکر این نکته ضروری است که (همانگونه که خواهیم دید)در مسوولیت قراردادی متعهدله اصولا نیازی به اثبات تقصیر متعهد(مفهوم خاص تقصیر) در عدم ایفای تعهد ندارد مگر در موارد استثنایی ومصرح(نظیر عقود امانی) و متعهد مطابق مواد ۲۲۷و۲۲۹ قانون مدنی تنها در صورت اثبات دخالت حادثه خارجی در وقوع زیان از مسوولیت بری می شود لذا زیان دیده مطابق این مواد از قانون مدنی نیازی به اثبات تقصیر زیان زننده ندارد. برخی بزرگان در مانحن فیه قائل به لزوم تحقق عنصر تقصیر برای تحقق مسوولیت شده اند اگرچه وجود آن را در نظر قانونگذار مفروض تلقی نموده و متعهد له را بی نیاز از اثبات دانسته اند. لیکن بنظر ما این وضعیت حقوقی موید عدم دخالت عنصر تقصیر(در مفهوم خاص خود) در مرحله ثبوت و تحقق مسوولیت مدنی قراردادی در مطلق تعهدات بوده هرچند لزوم تحقق عنصر تقصیر در عقود خاص نظیر عقود امانی ناشی از تصریح قانونگذار از یکسو واعمال قواعد و اصول خاص نظیر قاعده ائتمان از سوی دیگر می باشد.
دلیل این ادعا آنست که اولا:اگر قانونگذار لزوم وجود مفهوم خاص تقصیر را در مسوولیت مدنی قراردادی ضروری می دانست همچون مسوولیت مدنی قهری بدان تصریح می نمود(ر.ک ماده۱ قانون مسوولیت مدنی همچنین مواد۳۳۳و ۳۳۴و۳۳۵قانون مدنی) در حالیکه با آنکه در مقام بیان بوده است چنین حکمی را مقرر ننموده است ثانیا: مفروض تلقی شدن تقصیر متعهد قراردادی این تالی فاسد را دارد که اثبات عدم تقصیر (که اعم است از دخالت حادثه خارجی موضوع مواد ۲۲۷و۲۲۹ قانون مدنی) اصولا باید موجب برائت متعهد قراردادی شود در حالیکه قانونگذار چنین حکمی را نپذیرفته است و تنها اثبات دخالت حادثه خارجی که به نوبه خود تنها یکی از صور عدم تقصیر متعهد است را موجب برائت او تلقی کرده است و اثبات مطلق بی تقصیری و بکار گیری احتیاطات لازم را زایل کننده مسوولیت متعهد قراردادی تلقی ننموده است. علیهذا بنظر ما تنها در صور خاصی از مسوولیت قراردادی (نظیر عقود امانی) تحقق تقصیر(به مفهوم خاص کلمه) شرط مسوول شناخته شدن متعهد می باشد اعم از اینکه بار اثبات آن بر عهده متعهدله بوده یا آنکه قانونگذار برای تسهیل اثبات با تاسیس اماره خلاف پذیر به کمک زیاندیده آمده باشد.
در چنین فروضی که نیاز به تحقق تقصیر وجود دارد این پرسش قابل طرح است که آیا برای تشخیص تقصیر متعهد قراردادی در چنین مواردی باید به قرارداد فیمابین رجوع کرد یا آنکه این امر باید با مراجعه به قانون صورت پذیرد یا منبع دیگری برای این مهم باید برگزید؟ از سوی دیگرباید مشخص شود که معیار تشخیص تقصیر چیست؟آیا معیار شخصی را باید برگزید یا آنکه معیار عینی برتری دارد؟
اساتید بزرگ حقوق خواه در حقوق داخلی خواه در حقوق خارجی (از جمله حقوق فرانسه) معیارهای متفاوتی را برای تمییز تقصیر پیشنهاد نموده اند برخی معیار نامشروع بودن عمل را برگزیده اند و پاره ای دیگر تجاوز از رفتار عادی را انتخاب کرده اند و دیگران نیز تخلف از تکلیفی که شخص بموجب عرف یا قرارداد دارد را تقصیر شمرده اند. شاید بتوان ادعا کرد که با توجه به جامع و مانع نبودن هیچیک از تعاریف مذکور تعریف پلانیول استاد فرانسوی که تقصیر را تجاوز از تعهدی که شخص به عهده داشته است معرفی کرده از دیگران کامل تر و جامع تر باشد.این تعریف از آن جهت بر سایر تعاریف برتری دارد که نسبت به آنها از انعطاف و قابلیت انطباق بیشتری برخوردار است و تاب آن دارد که با شقوق و صور مختلف تقصیر انطباق یابد هر چند که تعریف مذکور اختصاص به تقصیر قراردادی نداشته و برعکس حتی ظهور در تقصیر در مسوولیت مدنی قهری دارد. به هرحال این تعریف از تقصیر در حقوق داخلی با مفاد مواد ۹۵۱ -۹۵۳ قانون مدنی در خصوص تعریف تقصیر نیز قابل انطباق می باشد چراکه ماده ۹۵۱ مذکور مقرر می دارد:تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری. ماده ۹۵۲ نیز اعلام می دارد: تفریط عبارت است از ترک عملی که بموجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است. ماده ۹۵۳ نیز تقصیر را اعم از تعدی و تفریط معرفی می کند.از جمع مواد فوق چند نتیجه بدست می آید:
۱٫ تعریف تقصیر در این مواد اختصاص به مسوولیت مدنی قهری یا قراردادی ندارد و اطلاق این مواد مفید آن است که تعریف ناظر بر هر دو شق می باشد.توضیح آنکه واژه مال در ماده ۹۵۲ شامل حقوق مالی (ذمه ناشی از عقد)نیز می گردد.
۲٫ معیار تشخیص تقصیر در این مواد هم معیار نوعی و هم معیار شخصی است زیرا روشن است که مراجعه به اذن یا قرارداد بمنزله استناد به معیار شخصی بوده و مراجعه به آنچه متعارف است بمنزله استناد به معیار عینی است.
۳٫ امکان اعمال هر دو معیار شخصی و نوعی برای تمیز تقصیر در مسوولیت مدنی قراردادی با این توضیح قابل توجیه است که در صورت وجود شرط یا تصریح قراردادی یا هرگونه دلالت یقینی دیگر بر وجود تکلیف خاص قراردادی به لحاظ آنکه دلالت چنین شرط یا تصریح قراردادی بر اراده طرفین از دلالت حکم عرفی قوی تر است عمل به آن مقدم و ارجح بر عمل به حکم عرف است و در صورت فقدان چنین دلالتی مراجعه به معیار عرف(معیار عینی) جایگزین اراده مجهول یا مفقود طرفین می گردد.در هر حال با بودن دلالت قراردادی (شخصی) نوبت به اعمال مدلول قانونی یا عرفی(عینی) نمی رسد.
۴٫ از آنجا که از یکسو عمل به مفاد قرارداد حکمی است متعارف و از سوی دیگر اغلب عقود لااقل در پاره ای جهات مفید اذن به امری از سوی یکی از متعاقدین برای دیگری می باشند لذا عدم ذکر واژه قرارداد در ماده ۹۵۱ در مقام تعریف واژه تعدی خللی به تعریف در حوزه مسوولیت های قراردادی وارد نمی کند.

با این مقدمات می توان چنین نتیجه گرفت که در نظر قانونگذار ایران در مسوولیت قراردادی، تقصیر (در مواردی که احراز آن ضرورت دارد ) در درجه اول با مراجعه به قرارداد فیمابین و با معیار شخصی سنجیده می شود و در صورت فقدان دلالت روشن و یقینی در قرارداد نوبت به اعمال معیار قانون یا عرف (معیار عینی) برای تشخیص تقصیر می رسد.بعنوان مثال در صورتی که در یک قرارداد وکالت طرفین نسبت به زمان مراجعه وکیل به دادگاه برای مطالعه پرونده و تقدیم لایحه توافق نموده باشند برای تحقق تقصیر وکیل از جهت به تاخیر انداختن ایفای این تعهد قراردادی خود کافی است وجود تصریح قراردادی و عدم انجام موضوع تعهد در زمان مقرر( که هرچند امری است عدمی لیکن از طریق ملازم وجودی آن یعنی الصاق وکالت نامه و یا لایحه به پرونده قابل اثبات است)احراز شود(بنا بر این فرض که وکیل نیز نتواند وقوع قوه قاهره را اثبات نماید) که این بمنزله مراجعه به معیار شخصی است و لیکن در همین مثال اگر طرفین نسبت به تعیین چنین زمانی توافق ننموده باشند باید با مراجعه به عرف (عرف خاص) و همچنین نصوص قانونی که بمنزله معیار نوعی می باشند تقصیر تلقی شدن یا نشدن تاخیر وکیل را احراز نمود.این حکم در فقه امامیه و حقوق داخلی نیز مورد پذیرش فقها و حقوقدانان قرار گرفته است .
ح کلام آنکه در مقام تشخیص تقصیر قراردادی با بودن معیار شخصی یقینی نوبت به اعمال معیار عینی نمی رسد و در صورت فقدان معیار شخصی باید از معیار عینی بهره جست.

گفتار سوم: استثنائات و علل موجهه در تقصیر قراردادی
در گفتار نخست صور مختلف تقصیرقراردادی(در مفهوم اعم) را مورد شناسایی قرار دادیم . بر اساس آنچه ارائه شد حداقل شش گونه تخلف قراردادی قابل تصور می باشد. با اینهمه هر چند موارد فوق علی الاصول از مصادیق تقصیر قراردادی محسوب می شوند لیکن این سخن بدان معنا نیست که حدوث آنها همیشه ضمان متعهد را به دنبال داشته باشد بلکه در موارد خاصی علیرغم آنکه حداقل یکی از صور تخلفات مزبور حادث شده است لیکن متعهد مسوول نمی باشد که ما این موارد را تحت عنوان استثنائات و علل موجهه تقصیر قراردادی مورد بررسی قرار می دهیم .این موارد (گذشته از رضایت متعهد له و تبدیل تعهد که اساسا موجب منتفی شدن اساس و تخلف قراردادی می شود و بدان نخواهیم پرداخت) عبارتند از حق حبس و قوه قاهره و تقصیر متعهد له . علت آنکه عنوان این گفتار را استثنائات و علل موجهه نامیده ایم آنست که برخی از عناوین مورد بررسی در این گفتار نظیر حق حبس و تقصیر متعهدله موجی موجه و قانونی شدن نقض عهد از جانب متعهد می شوند و لذا جزء علل موجهه محسوب می شوند ولی از آنجا که قوه قاهره حادثه ای خارجی و غیر ارادی است که منجر به قطع رابطه سببیت میان عمل مرتکب و زیان وارده می شود، نمی توان آن را توجیه کننده تقصیر متعهد دانست بلکه باید قوه قاهره را استثنایی بر احکام کلی مسوولیت تلقی کرد.

حق حبس:
در قراردادهای معوض دو مورد معامله وجود دارد که در مقابل یکدیگر قرار گرفته و لذا اصولا دو تکلیف (تعهد) قراردادی وجود دارد . بعنوان مثال در عقد بیع که شایع ترین عقود است مبیع و ثمن دو مورد معامله می باشند که بموجب حکم مقرر در بندهای۳و۴ ماده۳۶۲قانون مدنی بایع و مشتری هریک ملزم به تسلیم عوض قراردادی خود می باشند و لذا خودداری هریک از ایفای تعهد قراردادی خود تخلف محسوب شده و ضمان آور است.مشابه این وضعیت در همه عقود معوض (اعم از تملیکی و عهدی)وجود دارد.
با آنکه تعهد قراردادی به محض انعقاد قرارداد بوجود آمده و حسب شرایط مقرر در قرارداد (اعم از زمان و مکان و سایر قیود قراردادی) برای طرفین لازم الاتباع می باشد که نتیجه آن لازم الوفا بودن تعهدات ناشی از آن است مع الوصف قانون در مواردی به یک یا هردو طرف قرارداد اجازه داده است که از ایفای تمام یا پاره ای از تعهدات قراردادی خود تا زمان مبادرت طرف مقابل به ایفای تعهدش خودداری نماید.این حق قانونی که در واقع قسمی دادگستری خصوصی محسوب می شود از آن جهت که یک طرف ایفای تعهد قراردادی خود را تا زمانی که طرف مقابل اقدام به ایفای تعهد نماید محبوس می کندحق حبس نام دارد(ر.ک مواد۳۷۷و ۱۰۸۵ قانون مدنی وهمچنین مواد۳۷۱و۳۹۰ قانون تجارت ) .
صرفنظر از اختلاف نظرهایی که در میان فقها و البته حقوقدانان در خصوص مطابق قاعده بودن یا خلاف قاعده بودن این حق (که واجد آثار مهمی در باب دایره شمول و مصادیق آن است) وجود دارد باید گفت که در مصادیقی که این حق برسمیت شناخته است تردیدی نیست که می توان آن را استثنایی بر آنچه در باب مسوولیت مدنی قراردادی متعهد متخلف مقرر شده است و پیشتر مورد بررسی قرار گرفت تلقی نمود زیرا متعهد بر اساس اجازه حاصل از حکم قانونگذار مختار در عدم ایفای تعهد می باشد این اختیار زایل کننده مسوولیت او از هر گونه خسارت است.حکم مزبور در موارد احتمالی مشابه که قانونگذار خود اجازه عدم ایفای تعهد را داده باشد نیز قابل اعمال است.

قوه قاهره:
عبارت قوه قاهره در قانون بکار نرفته است. این عبارت معادل عبارت فرانسوی Force Majeure است که در دکترین و ادبیات حقوقی داخلی و خارجی بنحو مبسوط مورد تحلیل قرار گرفته است و شرایط و موارد آن به تفصیل بیان شده است . اختلاف آرا در باب مفهوم و دامنه شمول قوه قاهره بسیار است و البته پر واضح است هیچیک از این نظریات را نمی توان بعنوان فصل الخطاب و راه حل قاطع حقوقی در موارد مشتبه معرفی کرد.بر این اساس آنچه در این بحث مبنا و ملاک واقع خواهد شد شرایط و قیودی است که از منطوق و یا مفهوم قوانین و مقررات موجود بر می آید.
ماده ۲۲۱ قانون مدنی ضمان آور بودن عدم ایفای تعهد را صریحا مقرر داشته است. این حکم قانوگذار در ماده ۲۲۹ قانون مدنی با استثناء مواجه شده است زیرا بموجب ماده اخیرالذکر اگر متعهد بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تادیه خسارت نخواهد بود. ملاحظه مفاد این ماده مبین آن است که مانع شدن حادثه خارجی در مسیر ایفای تعهد و غیر قابل دفع بودن آن از سوی متعهد دو شرط اساسی حادثه ای است که می تواند در صورت وقوع متعهد را از مسوولیت مدنی قراردادی برهاند . به این دو شرط باید شرط سومی را نیز افزود و آن غیر قابل پیش بینی بودن حادثه مزبور در زمان انعقاد عقد می باشد زیرا در صورتی که وقوع حادثه برای متعاقدین یا حداقل متعهد قراردادی قابل پیش بینی باشد در واقع با علم و اطلاع از وجود مانع و به زیان خود اقدام به پذیرش تعهد نموده و مالا باید مسوولیت ناشی از آن را نیز بر عهده گیرد .
حادثه ای که واجد اوصاف مذکور باشد بموجب ماده۲۲۹ قانون مدنی موجب برائت ذمه متعهد خواهد بود زیرا در چنین فرضی می توان گفت که اصولا رابطه سببیت میان تخلف متعهد از ایفای تعهد و خسارات وارد شده به متعهد له در اثر دخالت عامل قوی تر قطع می شود ولذا مسوولیت قراردادی متعهد در اثر قوه قاهره زایل می گردد . لازم به ذکر است که قانونگذار در ماده ۲۲۷ قانون مدنی بار اثبات وقوع حادثه خارجی را بر عهده متعهد متخلف قرار داده است که نتیجه این حکم مسوول باقی ماندن متعهد نسبت به خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد قراردادی در صورت عدم توفیق او در اثبات دخالت حادثه خارجی است.
در حقوق انگلیس این بحث ذیل مباحث کلی تری با عنوان Frustration Discharge by (که ریشه آن ا در حقوق دریایی بوده است و بعدها به حوزه حقوق قراردادها راه یافته است ) مورد بررسی قرار می گیرد . از این جهت مباحث مربوط به Frustration را از مباحث مربوط به قوه قاهره در حقوق قراردادهای ایران کلی تر تلقی می نماییم که ذیل این عنوان حتی مواردی که افزایش قیمت کالا موجب مقرون به صرفه نبودن ایفای تعهد قراردادی می شود را موجب برائت ذمه متعهد تلقی نمود حال آنکه این موارد در حقوق ایران رد شده یا لااقل با احتیاط بیشتری مورد پذیرش قرار گرفته است .
تقصیرمتعهدله:
متعهد قراردادی مطابق حکم مقرر در ماده ۲۲۱ قانون مدنی (بنا بر فرض اولیه) مسوول جبران خسارات وارد در اثر عدم ایفای تعهد می باشد.با اینهمه در صورتی که متعهدله قراردادی خود در وقوع یا توسعه دامنه زیان های وارد از این رهگذر جزئا یا کلا مدخلیت و تاثیر داشته باشد این پرسش مطرح می شود که نقش و کارکرد این تاثیر در تحقق مسوولیت و همچنین دامنه مسوولیت متعهد چیست؟
بنظر می رسد که نقش و عملکرد متعهدله در مانحن فیه به دو گونه قابل تصور می باشد .
فرض نخست صورتی را شامل می گردد که متعهد له خود کلا یا جزئا موجب عدم ایفای تعهد از سوی متعهد می شود. بعنوان مثال معماری تعهد می کند که پس از اخذ پروانه ساختمانی لازم و تهیه مصالح ساختمانی از سوی مالک بنایی در ملک وی احداث نماید ولی مالک در اخذ مجوز و تهیه مصالح ساختمانی مورد بحث کوتاهی می نماید.در چنین فرضی تردیدی نیست که عدم ایفای تعهد قراردادی را نمی توان به متعهد منسوب نمود و لذا تقصیر و مالا مسوولیت او تا حدودی که ناشی از تقصیر متعهد له بوده منتفی است و لذا نتیجه این حکم برائت متعهد قراردادی است. در اثبات آنچه گفته شد می توان به حکم مقرر در مواد ۲۲۷ و۲۲۹قانون مدنی استناد نمود که اثبات علت خارجی غیر قابل انتساب به متعهد که مانع ایفای تعهد شده یاشد را موجب برائت ذمه متعهد از جبران خسارات ح می داند زیرا عدم تهیه مقدمات قراردادی لازم توسط متعهدله نسبت به متعهد حادثه خارجی غیر قابل انتساب تلقی می گردد. از این حکم معلوم می شود که در صورت عدم ایفای تعهد از جانب متعهد قراردادی بار اثبات دخالت زیاندیده در حدوث زیان(رابطه سببیت بین عملکرد متعهدله و عدم ایفای تعهد منجر به حدوث زیان) برعهده اوست و عدم توفیق او در اثبات این امر موجب می شود که اولیه مسوولیت متعهد، بلامعارض باقی بماند که البته این ، خود ناشی از عدم دخالت سایر اسباب (از جمله خود متعهد) در نقض تعهد است. در حقوق انگلیس نیز وضعیت مشابهی حاکم است زیرا گفته شده که مطابق اولیه متعهد قراردادی مسوول زیانهای ناشی از نقض تعهد قراردادی خود است مگر آنکه اثبات شود که عملکرد متعهدله(خواهان)زنجیره سببیت میان عمل متعهد و خسارات را قطع کرده است .
فرض دوم صورتی است که عدم ایفای تعهد تنها منتسب به متعهد است و متعهدله نقشی در آن نداشته است لیکن پس از نقض عهد متعهد و حدوث زیان، متعهدله که می توانسته با اقدامات خود دامنه خسارات را کاهش دهد از این عمل خودداری می نماید.در چنین فرضی هرچند هر سه رکن مسوولیت قراردادی جمع است لیکن این پرسش قابل طرح است که آیا قوت رابطه سببیت میان ترک فعل متعهدله (در جلوگیری از گسترش زیان) و زیان ح توان آن را دارد که رابطه سببیت نخستین میان عدم ایفای تعهد متعهد و زیان های ح را قطع کرده یا حداقل تقلیل دهد.برخی اساتید ضمن طرح هر دو صورت مساله قائل به یکسانی راه حل در هر دو شق آن شده اند لیکن در مقام تعلیل تنها به توجیه مبنای تحلیلی صورت نخست پرداخته اند با این توجیه که “در این شرایط متعهد را نمی توان نسبت به خسارات ناشی از عمل متعهدله سبب و مقصر دانست .”بنظر ما نیز این تحلیل صحیح بوده و در هر دو شق قضیه قابل دفاع می باشد زیرا علاوه بر اینکه قصور متعهد له نسبت به تقلیل میزان خسارت نوعی اقدام علیه خود محسوب می شود عرف نیز خسارت ح از این رهگذر را نسبت به متعهدله بیش از متعهد قابل انتساب می داند و این حکم عرف در مقام تشخیص و احراز رابطه سببیت مورد پذیرش دانش حقوق است.ح کلام آنکه در این فرض نیز همانند صورت نخست یکی از ارکان مسوولیت یعنی قابل انتساب بودن زیان به عمل متعهد (رابطه سببیت) موجود نمی باشد ولذا مسوولیت متعهد تا حدودی که قابل انتساب به قصور متعهدله باشد تقلیل می یابد.مشابه همین وضعیت در حقوق انگلیس وجود دارد و ذیل عنوان Mitigation of Damages مورد بررسی قرار می گیرد و مسوولیت متعهد تا حدودی که قصور زیاندیده موجب توسعه خسارات شده است تقلیل می یابد .

گفتار چهارم :نقش تقصیر در مسوولیت قراردادی:
بحثی که در اینجا ذکر آن ضروری است جایگاه و نقش عنصر معنوی(تقصیر به معنی خاص کلمه) در مسوولیت متعهد متخلف می باشد.توضیح اینکه بر خلاف مسوولیت مدنی قهری که (باستثنای موارد خاص و منصوص نظیر مسوولیت غاصب و متلف ) عنصر معنوی به معنای مسامحه و بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و… شرط تحقق مسوولیت می باشد اصولا و بعنوان اولیه در تحقق مسوولیت مدنی قراردادی صرف عدم ایفای تعهد کافی برای تحقق ضمان عقدی است و زیاندیده(متعهدله) نیازی به اثبات عنصر معنوی و تقصیر اخلاقی (قابل سرزنش بودن عمل) ندارد و تقصیر قراردادی به مفهوم عام کلمه علی الاصول برای تحقق مسوولیت کافی است. این مهم از چند طریق به شرح ذیل قابل توجیه است:
اولا: ماده ۲۲۱ قانون مدنی مقرر می دارد”اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفا بمنزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد”همانطور که ملاحظه می شود در این ماده مطلق تخلف از ایفای تعهد قراردادی ضمان آور معرفی شده و باستثنای شرط مندرج در انتهای ماده که در جای خود قابل بررسی است شرط دیگری به عنوان عنصر معنوی تقصیر(از جمله لزوم احراز مسامحه و یا بی احتیاطی و یا قابل سرزنش بودن عمل در نظر عرف) لازم دانسته نشده و مقنن صرف نقض عهد راکافی برای تحقق مسوولیت تلقی نموده است. سکوت در مقام بیان قانونگذار و عدم شرطیت مثبت این ادعا است.
ثانیا:مطابق مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی تنها مستمسکی که متعهد می تواند برای خلاصی از مسوولیت مدنی قراردادی بدان دست یازد اثبات رابطه سببیت میان حادثه خارجی(فورس ماژور) که صورت خاصی از بی تقصیری و عدم ایفای تعهد می باشد. این حکم موید آنست که اثبات مطلق بی تقصیری سودی به حال متعهد قراردادی ندارد و متعهد متخلف باید دخالت عامل خارجی را اثبات کند تا فرض قانونگذار مبنی بر مسوولیت خود را از کار اندازد و از این رو باید گفت که مسوولیت مدنی قراردادی نسبت به ارتکاب یا عدم ارتکاب تقصیر(مفهوم خاص تقصیر) مفهومی لا بشرط و مطلق می باشد .ایراد به اینکه اثبات بی تقصیری چون امری است عدمی امکان پذیر نیست وارد نمی باشد زیرا امر عدمی هرچند مستقیما قابل اثبات نیست لیکن در مواردی اثبات امر عدمی از طریق اثبات ملازم وجودی آن امکانپذیر است. بعنوان مثال اگر در بیعی که در شهر محل سکونت خریدار واقع می شود او ادعا کند که مطابق عرف محل انعقاد قرارداد (که مطابق قواعد قانون مدنی در صورت سکوت طرفین حاکم بر عقد می باشد) بایع می بایستی قبل از تسلیم در مبیع فلان تعمیر و اح را بعمل می آورده که در اثر عدم انجام این تکلیف قانونی مبیع تولید خسارت نموده و زیانهایی به خریدار وارد نموده است و جبران این خسارات از باب مسوولیت مدنی قراردادی مطلوب او باشد در صورتی که حکم مقرر در مواد ۲۲۱و ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی را دال بر فرض تقصیر بدانیم فروشنده می توانست با اثبات عدم اطلاع از عرف جاری شهر به دلیل غریبه و تازه وارد بودن (که عرفا ملازم وجودی عدم آگاهی به عرف شهر است) از مسوولیت رهایی یابد در حالیکه مطابق مواد فوق الاشاره بایع تنها با اثبات وقوع حادثه خارجی می تواند از مسوولیت مبرا شود و اثبات بی تقصیری(عدم اطلاع از حکم عرف) سودی به حال او ندارد.
ثالثا: اگر قانونگذار لزوم وجود تقصیر ( مفهوم خاص آن )را در مسوولیت مدنی قراردادی ضروری می دانست همچون مسوولیت مدنی قهری بدان تصریح می نمود(ر.ک ماده۱ قانون مسوولیت مدنی همچنین مواد۳۳۳و ۳۳۴و۳۳۵قانون مدنی) در حالیکه با آنکه در مقام بیان بوده است چنین حکمی را مقرر ننموده است.
بر این اساس می توان ادعا کرد که از نظر قانونگذار ایران اصولاعدم ایفای تعهد قراردادی به شکل معهود(تقصیر به مفهوم عام) و حصول زیان و خسارت ناشی از نقض عهد و رابطه سببیت میان ایندو سه شرط لازم و کافی برای تحقق مسوولیت مدنی قراردادی است و نیازی به اثبات مفهوم خاص تقصیر نیست مگر در موارد خاصی که صریحا حکم خلاف از سوی قانونگذار وضع شده باشد(نظیر عقود امانی). وقوع فورس ماژور که در مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی بعنوان استثناء از این حکم مقرر شده نیز از این جهت قابل توجیه است که در چنین فرضی رابطه سببیت میان نقض عهد متعهد و حصول زیان به دلیل دخالت عامل خارجی قوی تر قطع می شود و لذا این مورد نیز استثناء به معنی واقعی کلمه نمی باشد.
بنا بر مراتب مذکور باید گفت که هر چند در مسوولیت مدنی قهری اصولا اثبات تقصیرمرتکب فعل زیانبار (در مفهوم خاص آن) برای تحقق ضمان لازم است مگر موارد خاصی که قانونگذار صریحا خلاف آن را مقرر کرده باشد(نظیر اتلاف و مسوولیت غاصب نسبت به منافع تفویت شده در اثر غصب. ر.ک مواد ۳۲۰و۳۲۸ قانون مدنی) مع الوصف در مسوولیت مدنی قراردادی اصولا اثبات این گونه تقصیر متعهد برای تحقق ضمان ضرورتی ندارد مگر در پاره ای عقود خاص(عقود امانی) که قانونگذار صریحا اثبات آن را برای مسوول شناختن متعهد لازم دانسته است و این یکی از تفاوتهای تقصیر در این دو گونه مسوولیت می باشد.دلیل این سخن آنست که تدقیق در منطوق و مفهوم احکام مقرر در مواد ۲۲۱ و ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی که در مبحث اول (با عنوان در قواعد عمومی) از فصل سوم این بخش از قانون مدنی(با عنوان در اثر معاملات) بصورت مطلق ذکر شده اند موید آنست که این مواد احکام کلی ناظر بر مطلق معاملات می باشند که در موارد خاص نظیر مواد۴۹۳ و۵۵۶ قانون مدنی در باب تعهد مستاجر به حفظ عین مستاجره و تعهد مضارب در حفظ مال مضاربه و امثال آن (که لزوم اثبات تقصیر این گونه متعهدان قراردادی را برای تحقق ضمان ضروری تلقی کرده است) با استثناء مواجه شده است و حکم قانونی کلی که بتوان به یاری آن لزوم اثبات تقصیر در مطلق تعهدات قراردادی را اثبات کرد وجود ندارد و از طریق قیاس و استحسان نیز نمی توان به این مهم دست یافت .بنا بر این آنچه از سوی برخی بزرگان مبنی برلزوم اثبات تقصیر متعهد(هرچند به معنی عمد و بی احتیاطی یا اهمال) در موارد تخلف از انجام تعهد قراردادی در حقوق ایران مطرح شده بنظر ما قابل پذیرش نبوده و تنها در عقود خاص آنهم در حدود تصریح مقنن قابل پذیرش می باشد.همچنین بر این اساس باید گفت که عدم ایفای تعهد قراردادی را نمی توان آنگونه که برخی از اساتید حقوق ادعا نموده اند عین تقصیر (اگر منظور مفهوم خاص آن مد نظر باشد) تلقی کرد زیرا از یکسو بررسی مقررات مربوط به مسوولیت قراردادی موید آنست که قانونگذار اصولا تقصیر متعهد قراردادی را در احراز مسوولیت او ذیمدخل ندانسته است تا نیاز به توجیه نحوه احراز تقصیر به این شکل باشد و از سوی دیگر بر شمردن تقصیر در زمره ارکان و شرایط مسوولیت متعهد قراردادی در عقود خاص (از جمله عقود امانی) از سوی قانونگذار و مقایسه آن با احکام سایر عقود و ملاحظه سکوت در مقام بیان مقنن در این عقود و همچنین در بخش قواعد عمومی مبین آنست که احراز عنصر تقصیر جز در موارد مصرح قانونی مدخلیتی در مسوولیت متعهد قراردادی ندارد و این از جمله اختلاف های اساسی میان مسوولیت مدنی قهری و قراردادی است.بدون پذیرش این نظر مطابق نظر این دسته از حقوقدانان (که عدم ایفای تعهد قراردادی را تقصیر در مفهوم خاص آن تلقی کرده اند) تمایز میان عقود امانی و سایر عقود از حیث جایگاه و نقش تقصیر از میان می رود .

مبحث دوم: تقصیر درمسوولیت قهری
در این مبحث نیز ابتداء صور مختلف تقصیر در ضمانات قهری و انواع آن را مورد بررسی قرار داده و سپس استثنائات و علل موجهه تقصیر را در این حوزه مورد بحث قرار می دهیم.متعاقبا مبنا و معیار تشخیص تقصیر را به بحث گذارده و در انتها به نقش تقصیر در تحقق ضمان قهری می پردازیم.

گفتار اول : صور مختلف تقصیردر ضمانات قهری
در فرضی که میان طرفین دعوای جبران خسارت رابطه قراردادی معتبر که تنظیم کننده روابط فیمابین باشد وجود نداشته باشد یا زیان دیده نخواهد که بر مبنای ضمان عقدی دعوی خود را پی گیری نماید (بنا بر نظر اقوی)حل و فصل اختلاف و تعیین مسوولیت احتمالی زیان زننده بر مبنای قواعد مسوولیت مدنی قهری (ضمانات قهری) صورت می پذیرد. قانون مدنی ذیل عنوان عقود و معاملات و الزامات پس از آنکه باب اول از این قسمت قانون را به عقود و تعهدات بطور کلی اختصاص داده در باب دوم به الزاماتی که بدون قراردادح می شود پرداخته است.در این باب قانونگذار ابتدا کلیات حاکم بر الزامات خارج از قرارداد از جمله قاعده علی الید(ماده۳۰۳ قانون مدنی) و ایفای ناروا (مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ قانون مدنی) را مقرر نموده و سپس طی چهار مبحث اقسام اسباب ضمان قهری را تبیین نموده است. هرچند در خصوص اینکه آیا غصب و استیفاء مشروع را بتوان در زمره اسباب مسوولیت مدنی قهری برشمرد میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد لیکن ما به تقلید از عناوین انتخاب شده توسط قانونگذار همه این چهار مصداق را در زمره اسباب ضمان قهری تلقی می نمائیم و از این پس نیز مراد از اسباب مسوولیت مدنی بصورت مطلق همه این عناوین خواهد بود(مسوولیت مدنی به معنی اعم).با اینهمه مسوولیت مدنی در مفهوم خاص عبارت تنها اتلاف و تسبیب را در بر می گیرد .
برای تحقق مسوولیت مدنی قهری اصولا و صرفنظر از استثناهای مصرح قانونی تحقق سه رکن ضروری است: ۱- فعل زیانبار ۲-تحقق ضرر ۳- رابطه سببیت میان فعل زیانبار و حدوث ضرر . تقصیر در مواردی که تحقق آن برای ثبوت مسوولیت ضرورت داشته باشد وصف عارض بر رکن اول یعنی فعل زیانبار است زیرا معیار تقصیر را هرچه که بدانیم فعل مرتکب را باید با آن سنجید. برای شناسایی تقصیر در مسوولیت مدنی قهری قبل از هرچیز شناسایی صور مختلف آن و تقسیم بندی های گوناگون ارائه شده ضروری است .
انواع تقصیر از حیث ماهیت
ازیک منظر تقصیر را به لحاظ ماهیت آن می توان به فعل(ACT) و ترک فعل(OMISSION) تقسیم کرد.در مواردی که زیان زننده عرفا یا قانونا مکلف به خودداری از انجام عملی است نادیده گرفتن این تکلیف قانونی و حدوث زیان ناشی از این نقض تکلیف برای او ضمان آور خواهد بود. برعکس در مواردی که موضوع تکلیف شخص انجام فعلی مثبت می باشد که بموجب عرف یا قانون نسبت به او مقرر شده است در چنین فرضی ترک فعل و خودداری از ایفای تعهد مزبور منبع ضمان خواهد بود.قانون مدنی در مواد ۹۵۱الی ۹۵۳ هر یک از این دو شکل تقصیر را البته با عناوین متفاوت تعریف نموده است . مطابق ماده ۹۵۱ قانون مدنی :تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری. ماده ۹۵۲ نیز اعلام می دارد: تفریط عبارت است از ترک عملی که بموجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است. ماده ۹۵۳ نیز تقصیر را اعم از تعدی و تفریط معرفی می کند.همانگونه که ملاحظه می شود قانونگذار بدون آنکه تعدی(فعل) و تفریط(ترک فعل) و یا تقصیر (فعل یا ترک فعل) را محدود به مسوولیت قهری یا قراردادی نماید هریک را تعریف نموده است.برای آنکه در هر مورد که زیانی حادث می شود روشن شود که فعل زیان زننده برای تحقق مسوولیت ضرورت دارد یا ترک فعل او، باید ماهیت تکلیف را تعیین نمود تا به تبع آن ماهیت تقصیر نیز روشن شود . بعنوان مثال اگر تکلیف شخص دائر بر قرار ندادن شیء در معبر عمومی باشد(ماده ۳۴۵ قانون مجازات اسلامی) فعل مثبت او یعنی قرار دادن آن شیء در معبر تقصیر تلقی می شود . شناسایی ماهیت تقصیر از این جهت مفید است که در برخی منابع ضمان قهری هم فعل و هم ترک فعل زیان زننده مسوولیت زاست (نظیر تسبیب) لیکن در پاره ای موارد تنها فعل مثبت می تواند ضمان مرتکب را در پی داشته باشد(نظیر اتلاف). لذا اگر زیان دیده بخواهد با استناد به قواعد اتلاف جبران خسارات وارده را بخواهد باید لزوما ارتکاب فعل مثبت(تعدی) زیان زننده را به اثبات رساند لیکن اگر بر مبنای قواعد تسبیب عمل کند اثبات ترک فعل نیز می تواند او را به مقصود برساند .

انوع تقصیر از حیث درجه:
گذشته از تقسیم بندی تقصیر به فعل و ترک فعل که مورد بررسی قرار گرفت این مفهوم از جهت شدت و ضعف عنصر معنوی زیان زننده و همچنین درجه انطباق عمل با معیارهای پذیرفته شده عرفی یا قانونی به عمد و مسامحه و بی احتیاطی و بی مبالاتی و عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی قابل تقسیم است. در خصوص عمد باید گفت که با مد نظر داشتن تعریف مندرج در مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ قانون مدنی و همچنین ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی تردیدی در ضمان آور بودن فعل زیانبار عمدی وجود ندارد و حتی در اغلب موارد علاوه بر ضمانت اجراهای مدنی قانونگذار با توسل به ضمانت اجراهای کیفری به مقابله با چنین اعمالی پرداخته است. مقایسه بین تقصیر عمدی در مسوولیت مدنی قهری با قراردادی مبین آنست که در حالیکه در ضمان عقدی دخالت عنصر عمد در ارتکاب تقصیر (مفهوم عام تقصیر قراردادی) هیچ مدخلیتی در و میزان مسوولیت قراردادی متعهد ندارد در ضمانات قهری اصولا اثبات عمد موجب می شود زیاندیده از ارائه دلیل دیگر برای اثبات مسوولیت زیان زننده معاف شود(باستثنای موارد خاص همچون ضمان غاصب که همچون ضمان عقدی اثبات یا عدم اثبات عمد مدخلیتی در مسوولیت مدنی او ندارد)و در مواردی نیز موجب ثبوت مسوولیت تام برای زیان زننده شده و او را از استناد به علل موجهه یا معاذیر قانونی معافیت از مسوولیت محروم می کند.مثلا کسی که به عمد با یک دستگاه لودر به اتومبیل شخص دیگر که در محل غیر مجاز پارک گردیده است خسارت می زند نمی تواند برای رهایی از مسوولیت یا تقلیل آن به تقصیر زیاندیده در پارک کردن اتومبیل در محل ممنوع استناد نماید حال آنکه در تقصیرهای سبک تر نظیر بی احتیاطی اثبات تقصیر زیاندیده می تواند به تعدیل مسوولیت زیان زننده کمک کند.شایان ذکر است که مراد از عمد در اینجا قصد اضرار به غیر است نه صرف آگاهانه بودن ارتکاب فعل . تفاوت تقصیر عمدی با سایر درجات تقصیر از جمله در اینست که از آنجا که عنصر عمد با اراده درونی مرتکب ارتباط تام دارد معیار تشخیص آن شخصی بوده و با مراجعه به ادله کاشف از اراده درونی شخص می توان به احراز تقصیر نائل شد لیکن در سایر درجات تقصیر معیار نوعی (مقایسه عمل مرتکب با عمل انسان متعارف)راهگشای احراز تقصیر مرتکب می باشد.
مسامحه و بی احتیاطی مراتب سبک تر تقصیر می باشند که در اغلب مواردی که تقصیر شرط مسوولیت مدنی قهری می باشد با احراز آن ضمان زیان زننده محقق می گردد.تعریف مندرج در مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ قانون مدنی در تعریف تقصیر و شقوق آن از آن جهت که معیار نوعی را برای تمییز تقصیر مقرر نموده است قابل انطباق با این شکل از تقصیر می باشند زیرا هرچند معیار های مختلفی برای تمیز فعل خطئی(تقصیر) از سوی علمای فن پیشنهاد شده است لیکن معیار نوعی بیش از سایر نظرات مورد وفاق واقع شده است که کمی بعد بدان خواهیم پرداخت.
تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی نیز صریحا بی احتیاطی را در زمره مصادیق تقصیر ذکر نموده است.همچنین ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی نیز بی احتیاطی را در کنار عمد یکی از صور تقصیر که شرط مسوولیت زیان زننده است معرفی می کند.در ماده ۳۳۵ قانون مدنی نیز مسامحه در کنار عمد بعنوان یکی از صور تقصیر بکار رفته است. بنا بر مراتب مذکور تردیدی در اینکه مسامحه یا بی احتیاطی را می توان از جمله صور تقصیر در مسوولیت های قهری برشمرد باقی نمی ماند.از جمله تفاوت های مسوولیت مدنی قهری با قراردادی در این بخش آنست که همانطور که پیشتر اشاره شد در تحقق ضمان عقدی نیازی به اثبات مسامحه یا بی احتیاطی متعهد قراردادی در عدم ایفای تعهد نیست و علی الاصول صرف عدم ایفاء ضمان آور است مگر در موارد استثنایی منصوص لیکن در مسوولیت مدنی قهری علی الاصول اثبات عمد یا حداقل بی مبالاتی و بی احتیاطی مرتکب فعل زیانبار برای تحقق مسوولیت ضروری است مگر در مواردی که صریحا خلاف آن مقرر شده باشد . در حقوق انگلیس نیز وضع به همین نحو است و مواردی که برای تحقق مسوولیت نیازی به اثبات تقصیر نیست را مسوولیت مطلق(strict liability) نامیده اند .
همچنین در مواردی که برای انجام فعالیت های خاص (معمولا خطرناک)قانونگذار رعایت ضوابط و مقررات ویژه ای که معمولا برای تضمین امنیت اقدامات مقرر شده اند را الزامی تلقی نماید عدم رعایت این گونه مقررات که به نظامات دولتی معروفند تقصیر تلقی شده و با اجتماع سایر شرایط ضمان مرتکب را به دنبال خواهد داشت. بعنوان مثال عدم رعایت ضوابط ایمنی توسط تکنسین نصب تجهیزات گاز سوز که منجر به نشت لوله ها و انفجار ساختمان گردد از مصادیق عدم رعایت نظامات دولتی است که بموجب حکم مقرر در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی ضمان مقصر را بدنبال خواهد داشت.البته بازگشت این گونه تقصیر در واقع به بی احتیاطی و مسامحه است زیرا عدم رعایت این گونه مقررات نوعی سهل انگاری و مسامحه است.
عدم مهارت نیز در پاره ای موارد ممکن است تقصیر تلقی شده و مسوولیت مرتکب را به دنبال داشته باشد که به اعتقاد ما علیرغم آنکه این موارد در تبصره ماده ۳۳۶ مذکور بصورت مجزا از مصادیق تقصیر ذکر شده اند لیکن بازگشت آنها به مسامحه و بی احتیاطی است و در واقع می توان گفت که شخص فاقد مهارت معمولا دست به انجام کاری که در آن مهارت ندارد نمی زند والا چنین عملی بی احتیاطی محسوب خواهد شد. بنابر این مشخص می گردد که هر چند معیار شناسایی خود مهارت یا عدم مهارت شخصی است لیکن پس از احراز عدم مهارت معیار نوعی مشخص می کند که آیا چنین شخصی می تواند دست به انجام عمل بزند یا خیر.
از نظر حقوق تطبیقی در حقوق انگلیس مطابق تقسیم بندی مرسوم تقصیر(FAULT) در مسوولیت قهری(TORT) سه گونه است: سوء نیت(MALICE) قصد(INTENTION) ومسامحه(NEGLIGENCE) .همچنین لازم به ذکر است در حقوق انگلیس مسامحه و بی مبالاتی هم بعنوان عنصر معنوی مسوولیت مدنی قهری شرط مسوولیت تلقی شده است و هم خود بعنوان یکی از اقسام مستقل فعل زیانبار ضمان آور تلقی شده است که مفهوم اول منطبق با بحث حاضر می باشد .

گفتار دوم: مبنا و معیار تمیز تقصیر در ضمانات قهری
در این گفتار قصد داریم بررسی اجمالی در باب معیار تشخیص تقصیر در ضمانات قهری ارائه کنیم.پیشتر این بحث در خصوص مسوولیت قراردادی مورد بررسی قرار گرفت و دیدیم که در مسوولیت های قراردادی در مواردی که استثنائا قانونگذار تحقق تقصیر را شرط مسوولیت متعهد تلقی کرده است معیار شخصی و معیار نوعی به ترتیب تعیین کننده تقصیر می باشند. معیار عینی یا شخصی در بحث مذکور به معنی انتخاب بین مفاد قرارداد فیمابین و مدلول قانون (عرف)در مقام داوری در باب تقصیر بود . اما در بحث تقصیر در مسوولیت قهری از آنجا که بنا به فرض رابطه از پیش تعیین شده قراردادی میان طرفین دعوا وجود ندارد تا بتوان بدان مراجعه کرد لاجرم باید گفت که مراد از شخصی بودن تقصیر در نظر گرفتن خصوصیات شخصی زیان زننده در ارتکاب فعل زیانبار و منظور از عینی بودن مقایسه عمل این شخص با معیار نوعی و انسان متعارف می باشد. همچنین بحث دیگری که در این بخش می توان بدان پرداخت این است که صرفنظر از اینکه در چنین مقایسه ای شرایط شخصی زیان زننده باید معیار واقع گردد یا شرایط یک انسان متعارف، سوال اساسی تر اینست که هریک از این دو حالت با چه چیزی باید مقایسه شوند؟
در خصوص مساله نخست باید گفت که صرفنظر از اختلافات نظری اهل فن بنظر می رسد که در نظر قانونگذار ایران در مسوولیت های قهری در مقام تشخیص تقصیر زیان زننده آنچه معیار و مبنا قرار می گیرد اصولا همان معیار نوعی است و رفتار زیان زننده با رفتار یک انسان متعارف (البته در شرایط خاصی که حادثه زیانبار رخ داده است ) مقایسه می شود مگر در موارد خاص و منصوص که خلاف آن از سوی قانونگذار مقرر شده باشد. دلیل این ادعا آنست که مطابق ماده ۹۵۳ قانون مدنیتقصیر اعم است از تعدی و تفریط و طبق مفاد ماده ۹۵۱قانون مدنی تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری. ماده ۹۵۲ نیز اعلام می دارد: تفریط عبارت است از ترک عملی که بموجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.در حوزه الزامات خارج از قرارداد از جمع این مواد چنین بر می آید که تقصیر عبارت از فعل یا ترک فعلی است که منطبق با آنچه متعارف (مورد پذیرش عرف) است،نباشد. در واقع اگر قانونگذار معیار تقصیر را حالات و اوصاف درونی و نفسانی مرتکب تلقی می کرد در این تعریف بدانها اشاره می نمود ولیکن با وجود در مقام بیان بودن از این کار خودداری نموده است و تنها به مقایسه عمل با عمل متعارف بسنده کرده است و نص قانونی دیگری که بصورت عام و یا مطلق چنین حکمی را مقرر دارد وجود ندارد و این سکوت در مقام بیان حجیت دارد. البته لازم به توضیح است که در میان مراتب و درجات تقصیر که پیشتر مورد بررسی قرار گرفت عمد مرتکب از این نظر وضعیتی و جایگاهی متمایز دارد و با توجه به ماهیت آن معیار شخصی تنها راه احراز آنست. مع الوصف این حکم ناشی از ماهیت ویژه عمد بوده و استثنایی بر آنچه گفته شد تلقی نمی گردد.

در باب تعریف تقصیر و تببیین معیار آن از حیث مرجع مورد قیاس برای شناسایی عمل تقصیر آمیز از غیر آن نیز اختلاف نظر بسیار است. مازو و تنک تقصیر را آنچنان اشتباهی در رفتار می دانند که یک شخص محتاط در همان شرایط آنرا انجام نمی داد. بودری لاکانتینری و بارد تقصیر را تجاوز به تکلیف قانونی که واجد ضمانت اجراء باشد تلقی کرده و پلانیول تقصیر را تجاوز از تعهد پیش داشته شخص تعریف می کند . تعاریف دیگری نیز از سوی اندیشمندان در این باب ارائه شده است که بررسی همه آنها از حوصله نوشتار حاضر بیرون است لیکن بنظر می رسد که جامعترین این تعاریف که از انعطاف بیشتری نیز برخوردار است تعریف پلانیول استاد فرانسوی باشد که تقصیر را تجاوز از تعهد قبلی شخص می داند با این توضیح که منبع تعهد خواه عرف باشد خواه قانون موضوعه و یا حتی سایر منابع حقوق(همچون رویه قضایی در نظام کامن لا) به هر حال از آنجا که بنا به فرض این تعهد برای مرتکب از قبل وجود داشته لذا چنین نقض عهدی از انسان متعارف(reasonable man) انتظار نمی رود و رفتار دور از انتظار نیز قابل سرزنش بوده و ضمان آور می باشد. با اینهمه بنظر می رسد که این بحث(تمیز مرجع مقایسه برای شناسایی تقصیر) در حقوق داخلی چندان ضرورتی نداشته باشد زیرا همانگونه که پیشتر اشاره شد مفاد مواد ۹۵۱الی ۹۵۳ قانون مدنی که تنها تعریف قانونی از تقصیر می باشد خود صریحا لزوم غیر متعارف بودن عمل(مراجعه به عرف) را برای تحقق تقصیر شرط می داند و لذا می توان چنین نتیجه گرفت که در حقوق ایران معیار تمییز تقصیر نوعی و در هر حال قانون است با این توضیح که قانون خود با احاله امر به عرف راه استناد بدان را هموار نموده است . بر این اساس می توان ادعا کرد که در حقوق ایران تقصیر در حوزه مسوولیت مدنی قهری تجاوز از تعهدات قانونی شخص است که از جمله آنها تکلیف عمل مطابق حکم متعارف می باشد.در پایان ذکر این نکته ضروری است که بر اساس آنچه گفته شد و با مراجعه به نصوص قانونی مربوط بویژه مواد ۹۵۱الی۹۵۳ قانون مدنی آنچه شخص قانونا مجاز به انجام آن باشد تقصیر محسوب نمی شود و از سوی دیگر ارتکاب عملی که انجام آن صریحا بموجب قانون منع شده و همچنین هر عملی که عرف آن را ناروا تلقی کند مطابق مدلول مواد مذکور تقصیر تلقی می شود و در نتیجه فعل نامشروع همان تقصیر است .
برخی بزرگان در باب عناصر مسوولیت بدون مجوز قانونی(نامشروع) بودن عمل و تقصیر را بعنوان دو شرط مستقل مسوولیت مدنی قهری تلقی کرده اند که در کنار شرط سوم یعنی ورود خسارت ایجاد مسوولیت برای زیان زننده می کند که بنظر ما بنا بر مراتب مذکور در پاراگراف قبل این استدلال نمی تواند مورد پذیرش واقع شود زیرا همانطور که گفته شد عمل تقصیر آمیز در هر حال خلاف قانون بوده و نامشروع است و در جهت مقابل ارتکاب هر عمل خلاف قانون و نامشروعی نیز تقصیر است. لذا ایندو در واقع یک شرط بیشتر نمی باشند.همچنین در مواردی نیز که قانونگذار تحقق تقصیر را شرط مسوولیت ندانسته است نیز بر خلاف آنچه برخی اساتید فرموده اند نیازی به در نظر گرفتن شرط نامشروع بودن عمل برای توجیه خلاء تقصیر نمی باشد زیرا در این موارد سه شرط مسوولیت، یعنی فعل زیانبار و تحقق زیان و رابطه سببیت میان ایندو از نظر قانونگذار کافی برای تحقق مسوولیت تلقی شده و قانونگذار نیازی به احراز و اثبات عنصر دیگر از جمله تقصیر یا نامشروع بودن ندیده است و اصولا باید در نظر داشت که اضرار به غیر خود بنا بر اولیه نامشروع است و مشروع بودن آن مانع ثبوت مسوولیت است نه آنکه نامشروع بودن چنین عملی شرط تحقق مسوولیت باشد.

گفتار سوم: استثنائات و علل موجهه تقصیر در ضمانات قهری
هر چند تقصیر به مفهومی که گفته شد اصولا شرط تحقق مسوولیت مدنی در ضمانات قهری است لیکن مواردی وجود دارد که حدوث آنها زایل کننده مسوولیت مدنی زیان زننده می باشد . این موارد بعضا زایل کننده عنصر تقصیر بوده و از این حیث استثنایی بر صور مشروحه تقصیر می باشد و در مواردی نیز بدون تاثیر بر عنصر تقصیر رابطه سببیت میان فعل زیانبار و زیان وارده را از بین برده و از این طریق مسوولیت را منتفی می سازد.ذیلا مواردی را که تحت این دو فرض قابل بررسی هستند را ارائه می نمائیم.

اضطرار:
هرگاه شخصی برای دفع ضرر از خود ناگزیر به دیگری زیانی وارد سازد این پرسش قابل طرح است که آیا در چنین فرضی که اضطرار (انتخاب اقل الضررین) نام دارد مسوولیت مدنی زیان زننده منتفی است یا خیر؟ تردیدها از این نکته ناشی می شود که از یکسو تحمیل جبران چنین زیانی بر زیان زننده با قواعد اخلاق و عقل که علی الاصول اساس قواعد حقوقی می باشند ناسازگار است و از سوی دیگر بلاجبران ماندن خسارات وارد به شخص دیگری که بنا به فرض در وقوع زیان نقشی نداشته است تنها به این مستمسک که فعل زیانبار برای احتراز از زیان بزرگتر ارتکاب یافته است ناعادلانه می باشد. صرفنظر از اختلاف نظرهای مبنایی فوق باید دید که اقتضای قواعد در بحث حاضر چه می باشد. پیش از هرچیز باید به خاطر داشت که در فرض ایراد زیان از روی اضطرار آنچه ممکن است محل تردید واقع شود تقصیر آمیز بودن (نامشروع بودن) فعل زیانبار است والا حدوث زیان و رابطه سببیت میان فعل زیانبار و خسارات ح بنا به فرض محرز می باشد. بنابراین می توان نتیجه گرفت که بحث اضطرار به فرض آنکه استثنایی بر تقصیر تلقی گردد تنها در مواردی از مسوولیت مدنی قابلیت استناد دارد که تقصیر شرط مسوولیت است و الا در مواردی که تقصیر شرط مسوولیت نیست(نظیر اتلاف و ضمان غاصب نسبت به منافع عین مغصوب و یا مسوولیت دارنده وسیله نقلیه موتوری) اضطرار نمی تواند موجب زوال مسوولیت گردد. در سایر مواردی که تقصیر شرط مسوولیت است(مثل تسبیب) بنظر می رسد که با تعریفی که از تقصیر ارائه شد بویژه با مدنظر قرار دادن تعریف قانونی مندرج در مواد ۹۵۱الی۹۵۳ قانون مدنی از این مفهوم ارتکاب فعل زیانبار در شرایط اضطراری را می توان زائل کننده تقصیر دانست که نتیجه آن انتفای مسوولیت است(الضرورات تبیح المحظورات).دلیل این سخن نیز آنست که عرف به عنوان معیار تمییز تقصیر و رفتار ناروا چنین عملی را ممنوع تلقی نمی کند لذا تقصیر آمیز بودن آن محل تردید است و با شک در مسوولیت عدم و برائت ذمه مقتضی عدم مسوولیت اوست.
لازم به یاد آوری است که فعل زیانبار را می توان در شرایطی اضطراری تلقی کرد که شرایط اضطراری ناشی از عمل خود زیان زننده نبوده و عمل ارتکاب یافته برای دفع خطر ضروری بوده و نیز متناسب با خطر مزبور باشد(ملاک ماده ۵۵قانون مجازات اسلامی).از سوی دیگر در موارد خاصی،با وجود احراز وضعیت اضطراری ، زیان زننده خود مسوول باقی خواهد ماند که این وضعیتی خلاف قاعده بوده و معلول نص می باشد(بعنوان مثال می توان به تبصره ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی اشاره کرد که دیه و ضمان مالی را از حکم موضوع صدر ماده مستثنی نموده است)
مقایسه میان مسوولیت مدنی قهری و قراردادی از حیث نقش اضطرار موید آنست که در مسوولیت های قراردادی از آنجا که اصولا تقصیر جایگاهی در مسوولیت متعهد ندارد لذا استثنائات آن نیز جایگاهی ندارد لیکن در مواردی از مسوولیت مدنی قراردادی که تقصیر متعهد شرط مسوولیت اوست(مثل عقود امانی) عدم ایفای تعهد از روی اضطرار که زایل کننده تقصیر است همچون مسوولیت های قهری مبتنی بر تقصیر از باب انتفای شرط(تقصیر) موجب انتفای مشروط(مسوولیت مدنی) گردد.

دفاع مشروع:
دفاع مشروع زایل کننده عنصر تقصیر است زیرا عرف که معیار تمیز تقصیر است کسی را که در مقام دفاع از مال یا جان خود به شخص متعدی زیان وارد می سازد را مقصر تلقی نمی کند بنابراین در صوری از مسوولیت مدنی قهری که تقصیر شرط مسوولیت است تردیدی در اینکه اضرار به شخص مهاجم موجب انتفای تقصیر و مالا انتفای مسوولیت است وجود ندارد. همچنین از آنجا که ماده۱۵ قانون مسوولیت مدنی بنحو اطلاق و بدون اشاره به شقوق خاصی از اسباب مسوولیت مقرر می دارد :”کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسوول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد”لذا در سایر مواردی که تقصیر شرط مسوولیت مدنی زیان زننده نمی باشد (مثل اتلاف) نیز بر اساس اطلاق این حکم مسوولیت زیان زننده با اجتماع سایر شرایط منتفی می گردد. همچنین بنا به منطوق ماده فوق :اولا: اقدام شخص باید مشروع باشد و لذا مقاومت در مقابل قوای دولتی که در مقام انجام وظایف قانونی خود و البته در حدود متعارف به وی تعرض می کنند دفاع مشروع تلقی نمی شود(حکم ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی). ثانیا:در صورتی که به حکم عرف اقدام شخص متناسب با حمله اولیه نبوده و عرفا زاید باشد موجب زوال مسوولیت نخواهد شد.

قوه قاهره:
مفهوم قوه قاهره را پیشتر در حوزه مسوولیت مدنی قراردادی مورد بررسی قرار دادیم. حادثه خارجی و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب که موجب شود شخصی به دیگری زیانی وارد سازد قوه قاهره در مسوولیت مدنی قهری را تشکیل می دهد .بدون آنکه در اینجا قصد ورود به مباحث تحلیلی مربوط به قوه قاهره را داشته باشیم خاطر نشان می سازیم حادثه ای که واجد اوصاف مذکور باشد منجر به قطع رابطه سببیت میان فعل مرتکب و خسارات می گردد.هر چند که بنا بر عادت مالوف اکراه و اجبار در ایراد زیان بصورت مستقل بعنوان موارد قابل استثناء در مسوولیت مدنی قهری مورد بررسی قرار می گیرند لیکن به اعتقاد ما بنا بر خصوصیاتی که برای قوه قاهره ( خارجی بودن و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب بودن ) ذکر شد اکراه و اجبار را نیز می توان نوعی قوه قاهره هرچند با منشاء انسانی تلقی نمود و لذا از نظر ما این عناوین نیز، دست کم در فرضی که درجه تاثیر آنها زیاد است، تحت عنوان قوه قاهره قابل بررسی است.
در مسوولیت های قراردادی همانگونه که پیشتر بررسی شد از آنجا که اثبات بی تقصیری صرف از سوی متعهد تاثیری در مسوولیت یا عدم مسوولیت او ندارد لذا اهمیت اثبات قوه قاهره بیش از مسوولیت های قهری است زیرا تنها به مدد اثبات قوه قاهره می توان از مسوولیت رهایی یافت(مواد۲۲۷و۲۲۹قانون مدنی)لیکن در مسوولیت های قهری از آنجا که علی الاصول و صرفنظر از استثناهای خاص، احراز تقصیر شرط مسوولیت زیان رننده است اهمیت اثبات قوه قاهره نسبت به موارد مشابه در مسوولیت های قراردادی کاهش می یابد؛ زیرا زیان زننده با اثبات بی تقصیری که مرتبه ای پایین تر از اثبات دخالت قوه قاهره است به مقصود نائل می گردد. با این حال در مواردی که خوانده دعوای مسوولیت مدنی قهری توان اثبات دخالت چنین عنصری را داشته باشد از مسوولیت رهایی می یابد.
همچنین باید گفت که دخالت قوه قاهره در حدوث زیان همیشه به گونه ای نیست که زایل کننده تام رابطه سببیت میان فعل زیانبار و زیان وارده باشد بلکه ممکن است زایل کننده نسبی رابطه موصوف باشد از این رو در چنین مواردی منطقا باید قائل به تقلیل مسوولیت زیان زننده به میزان قابل انتساب به تقصیر او شد.
لازم به یاد آوری است که در مواردی استثنایی و خاص قانونگذار حتی در صورت وقوع قوه قاهره نیز مسوولیت سبب ورود زیان را قابل انتفاء تلقی ننموده است که در این خصوص می توان به مسوولیت غاصب نسبت به منافع عین مغصوب اشاره نمود.
بنا به مراتب مذکور بنظر می رسد که همچون نقش قوه قاهره در مسوولیت مدنی قراردادی در این فرض نیز قوه قاهره زایل کننده رابطه سببیت میان فعل زیانبار و خسارات ح(ولو بصورت نسبی) بوده و لذا استثنایی بر فعل تقصیری زیان زننده به معنی خاص کلمه محسوب نمی شود وذکر آن در زمره استثنائات تقصیر از باب مسامحه در تعبیر می باشد.

دخالت اشخاص دیگر در حدوث خسارت:
مراد از این عنوان در اینجا، مداخله کلی یا جزئی هر شخصی غیر از زیان زننده (ولو خود زیان دیده)در حدوث تمام یا بخشی از زیان می باشد.چنین فرضی از آنجا که علی الاصول زایل کننده کلی یا جزئی رابطه سببیت میان فعل زیانبار ارتکاب یافته از سوی زیان زننده با زیان وارده می شود لذا تقلیل مسوولیت او را به دنبال دارد. البته چنین رابطه ای در فقه و البته حقوق مسوولیت مدنی تحت عنوان کلی تداخل اسباب مورد بررسی قرار می گیرد که فروض متنوع و متعددی را در بر می گیرد که بررسی همگی آتها و تئوری های مطرح شده در دکترین و رویه قضایی و مقررات مربوط در این مقال نمی گنجد . ورود زیان در این فرض از آنجا که بطور تام قابل انتساب به زیان زننده فرضی که خوانده دعواست نمی باشد مسوولیت تام او را به دنبال نداشته و منطقا تا میزانی که قابل انتساب به چنین شخصی باشد قابل پذیرش است و علت این نکته نیز قطع شدن رابطه سببیت است و نمی توان آنرا استثنایی بر اعمال تقصیر آمیز زیان زننده به مفهوم واقعی کلمه تلقی نمود.
در پایان این بحث لازم به یادآوری است که هرچند برخی نویسندگان در میان استثنائات و علل موجهه تقصیر قاعده”غرور” را نیز مورد بررسی قرار داده اند, لیکن بنظر می رسد که مطابق مدلول قاعده”المغرور یرجع الی من غرّه”، در مواردی که تقصیر شرط مسوولیت است، مغرور شدن زیان زننده در مقام ایراد زیان را،نمی توان زائل کننده تقصیر دانست بلکه در چنین فرضی تقصیر و ضمان زیان زننده بلامعارض باقی می ماند لیکن او می تواند به غارّ رجوع کند.

گفتار چهارم :نقش تقصیر در مسوولیت قهری
در این گفتار در پی یافتن نقش و جایگاه تقصیر در مسوولیت های قهری هستیم.همانگونه که می دانیم مسوولیت مدنی در معنی اعم کلمه شامل غصب و اتلاف و تسبیب و استیفای مشروع و… می شود لیکن در معنی اخص این عبارت تنها اتلاف و تسبیب را در بر می گیرد .با این مقدمه لازم به تذکر است که موضوع این گفتار بررسی اجمالی جایگاه و نقش تقصیر در مسوولیت مدنی قهری به معنی خاص کلمه(اتلاف و تسبیب) می باشد و به لحاظ قواعد ویژه مقرر از سوی قانونگذار در سایر زمینه ها از ورود بدانها پرهیز می کنیم.
مرسوم است که اضرار به غیر و تلف مال (از جمله حق مالی)متعلق به غیر توسط شخص را تحت دو عنوان اتلاف و تسبیب مورد مطالعه قرار دهند . تلف کردن مستقیم و بی واسطه را اتلاف(بالمباشره)و تلف کردن با واسطه را (اتلاف به) تسبیب می نامند . قانون مدنی از این تقسیم بندی مقتبس از فقها پیروی نموده و در فصل مربوط به ضمان قهری پس از آنکه مبحث اول را به غصب اختصاص داده است در مباحث دوم و سوم به تفکیک مقررات اتلاف و تسبیب را پیش بینی نموده است.قانون مسوولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ شمسی نیز بدون آنکه مقررات قانون مدنی را صریحا نسخ کرده باشد مقرراتی در باب مطلق اضرار به غیر و متعاقبا صور خاصی از آن مقرر نموده ولیکن از اصطلاح اتلاف یا تسبیب استفاده نکرده است. بر عکس در مقررات مندرج در مواد ۳۱۶ به بعد قانون مجازات اسلامی تحت عنوان موجبات ضمان قانونگذار جنایت (ایراد زیان به غیر) را به دو صورت بالمباشره و بالتسبیب قابل تحقق دانسته است که تعریف این دو عنوان در مواد ۳۱۷ و ۳۱۸ همان قانون موید آنست که مراد قانونگذار همانا دو واژه اتلاف و تسبیب به شرح فوق الاشاره می باشد.
بررسی مقررات فوق موید آنست که قانونگذار در هیچیک از نصوص قانونی حکم صریحی در باب لزوم تحقق تقصیر یا عدم لزوم آن در هر یک از این دو عنوان بنحو اطلاق مقرر ننموده است و تنها در پاره ای مصادیق تسبیب(جنایت بالتسبیب) لزوم وجود تقصیر(اعم از عمد یا مسامحه و یا بی احتیاطی و…)را مقرر نموده است.در مقابل مقرراتی وجود دارند که قانونگذار بطور استثنایی در ایراد زیان بالتسبیب عدم لزوم تحقق تقصیر را مقرر نموده است(مواد ۳۶۰و۳۶۱قانون مجازات اسلامی).از سوی دیگر مقرراتی نیز وجود دارند که مطلق ایراد زیان به مال یا جان یا سایر حقوق متعلق به غیر(اعم از آنکه بالمباشره یا بالتسبیب باشد) را در صورتی ضمان آور می داند که به همراه تقصیر باشد(ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی).نظری اجمالی به این مقررات موید آشفتگی و تشتت بغرنجی در مانحن فیه از حیث قاعده بودن و یا خلاف قاعده بودن لزوم یا عدم لزوم تقصیر در تحقق مسوولیت مدنی در هریک از این دو چهره از مسوولیت مدنی است.بر این اساس ضروری است برای روشن شدن جایگاه تقصیر در مسوولیت مدنی قهری و مقایسه آن با مسوولیت مدنی قراردادی ضمن دسته بندی مسائل و استثناء را استخراج نمائیم.برای رسیدن به این منظور در کنار قاعده مهم الجمع مهما امکن اولی من الطرح از قوانین و همچنین نظرات علمای فن و سابقه فقهی بحث سود می جوییم.
در خصوص جایگاه و نقش عنصر تقصیر در اتلاف برخلاف ادعای برخی بزرگان باید گفت که قاعده کلی مقرر در ماده ۳۲۸قانون مدنی با تصویب ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی نسخ نشده است زیرا اقتضای قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح و عدم نسخ (استصحاب بقای اعتبار قانون) آنست که در صورت تردید در نسخ یا عدم نسخ قانون مقدم توسط قانون موخر عدم نسخ است و از آنجا که در ما نحن فیه نیز قاعده مقرر در ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی اطلاق داشته و ناظر به مطلق اضرار به غیر(اعم از اتلاف و تسبیب ) می باشد و لیکن حکم مقرر در ماده ۳۲۸ قانون مدنی بنا بر قرائن متعدد ناظر به اتلاف بالمباشره می باشد لذا وحدت موضوع که شرط نسخ است ح نیست و عام(مطلق)موخر نیز بنا بر قواعد اصولی ناسخ خاص مقدم نمی باشد.بر این اساس باید گفت که در اتلاف تقصیر به هیچ روی شرط مسوولیت نمی باشد و لذا میان مطلق مسوولیت مدنی قراردادی(صرفنظر از موارد استثنایی و مصرح) و مسوولیت مدنی قهری ناشی از اتلاف مشابهت وجود دارد.
در خصوص جایگاه تقصیر در تسبیب نیز باید گفت هر چند قانونگذار صریحا در هیچ نص قانونی لزوم تحقق آن را در مطلق تسبیب مقرر ننموده است لیکن اولا:اجماع فقها و حقوقدانان بر آنست که در تسبیب تقصیر شرط مسوولیت بوده و برخی آنراجبران کننده با واسطه بودن ایراد زیان و تسهیل کننده احراز رابطه سببیت میان فعل زیانبار و خسارت حادث می دانند . ثانیا:اطلاق ماده ۱ قانون مسوولیت مدنی با در نظر گرفتن آنچه پیشتر در باب عدم نسخ ماده۳۲۸ قانون مدنی ذکر شد موید آنست که در اتلاف بالتسبیب تقصیر (اعم از عمد یا بی احتیاطی )شرط مسوولیت زیان زننده است .ثالثا: مواد ۳۳۳ الی ۳۳۵ قانون مدنی که در مقام تبیین چند مصداق رایج تسبیب می باشد در همه فروض تحقق تقصیر را شرط ضمان تلقی نموده است. رابعا: قانونگذار درمواد ۳۱۶ به بعد قانون مجازات اسلامی نیز به کرات تقصیر زیان زننده را شرط مسوولیت او در جنایات و اضرار های بالتسبیب معرفی نموده و مواردی همچون ۳۶۰ و ۳۶۱ آن نیز احکامی استثنایی هستند که باید در حدود نص تفسیر شده و از توسعه آنها پرهیز کرد.
ح سخن آنکه در مسوولیت مدنی قهری در موارد تسبیب(اتلاف با واسطه) علی الاصول تقصیر زیان زننده شرط مسوولیت می باشد مگر آنکه خلاف آن صریحا از سوی قانونگذار مقرر شده باشد.بر این اساس میان این قسم مسوولیت مدنی قهری با مسوولیت مدنی قراردادی (که همانطور که پیشتر اشاره شد بر عدم مدخلیت تقصیر در تحقق آنست) از جهت جایگاه عنصر تقصیر اختلاف وجود دارد.

فصل دوم:اثبات تقصیر
پس از شناسایی نوع و جایگاه و اوصاف تقصیر در دو گونه مسوولیت مدنی در فصل پیش در این فصل به بررسی تفاوت میان تقصیر در دو گونه از مسوولیت از حیث نحوه اثبات می پردازیم. البته لازم به ذکر است که از آنجا که مسائل مربوط به ادله اثبات دعوا در مسوولیت مدنی قهری و قراردادی خود بحث بسیار مطول و مفصلی است که نیاز به پژوهشی جداگانه دارد لذا آنچه در این فصل بدان پرداخته خواهد شد تنها شناسایی تفاوت ها و مشابهت های احتمالی میان این دو از حیث بار اثبات تقصیر می باشد .بر این اساس در مبحث اول به بررسی بار اثبات تقصیر در مسوولیت قراردادی و در مبحث دوم بار اثبات تقصیر در مسسولیت مدنی قهری می پردازیم.

مبحث اول: اثبات تقصیردر مسوولیت قراردادی
دیدیم که تقصیر در مسوولیت مدنی قراردادی در معنی اعم عبارت است از عدم ایفای تعهد و در معنای اخص هر گونه تخلف متعهد از ایفای تعهد بنحو معهود که با عمد یا بی احتیاطی یا مسامحه(عنصر معنوی) به همراه باشد را در بر می گیرد.از سوی دیگر همانگونه که پیشتر اشاره شد مراجعه به نصوص قانونی مربوط به مسوولیت متعهد قراردادی مبین آنست که اصولا برای تحقق مسوولیت او نیازی به اثبات و احراز تقصیر به مفهوم اخص نبوده و صرف اثبات عدم ایفای تعهد(تقصیر به مفهوم اعم) کافی برای تحقق مسوولیت اوست و از همین رو اثبات بی تقصیری (رعایت احتیاطات لازم) سودی به حال او ندارد.همچنین ازآنجا که نظام حقوقی ایران نظامی قاعده ای و مبتنی بر اصول و قواعد است لذا هر گونه اظهار نظری باید منطبق با اصول و مبانی حاکم بر نظام حقوقی کشور باشد.
بنا بر مراتب مذکور در خصوص بار اثبات تقصیر قراردادی باید میان دو فرض قائل به تفکیک شد. فرض نخست موردی است که مراد از تقصیر قراردادی مفهوم عام آن (صرف عدم ایفای تعهد) باشد و متعهدبه نیز فعل مثبت باشد از آنجا که در چنین فرضی متعهد له در مقام اثبات ایفاء نشدن تعهد (بطور کلی یا جزئی ) است و در واقع تحلیل وضع نیز مبین آنست که او در مقام نفی و انکار قرار دارد لذا مطابق قواعد مسلم عقلی و اصولی از جمله عدم و قاعده” البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر “متعهد له بی نیاز از اثبات عدم ایفای تعهد می باشد و در صورت ادعای او مبنی بر ایفاء نشدن تعهد بنحو معهود(مفهوم عام تقصیر)متعهد باید برای رهایی از مسوولیت دلیل اثباتی ایفاء شدن متعهدبه را ارائه کند.این ادعا با این استدلال نیز قابل اثبات است که همانگونه که گفته شده مدعی کسی است که ادعای او خلاف می باشد و در ما نحن فیه نیز از آنجا که ادعای متعهد له مبنی بر عدم ایفای تعهد مطابق اولیه عدم می باشد لذا ادعای طرف مقابل او مخالف بوده و بار اثبات بر عهده طرف مقابل(متعهدمنکر) قرار می گیرد. بنابراین هر گاه در روابط قراردادی کارفرما و پیمانکار ساختمانی اختلاف شود و کارفرما مدعی عدم آماده شدن بموقع ساختمان گردد(تخلف قراردادی)پیمانکار باید آماده بودن ساختمان در موعد مقرر را اثبات نماید.لیکن در صورتی که متعهدبه فعل منفی(ترک فعل)باشد وضعیت دقیقا بر عکس بوده و متعهد باید دلیل ایفای تعهد و مرعی داشتن آن را اقامه کند.
لیکن در فرض دوم که مورد مطالبه متعهدله جبران خسارات قراردادی ناشی از تقصیر متعهد در ایفای تعهد قراردادی(تقصیر به مفهوم خاص)باشد باید میان دوحالت قائل به تفکیک شد. حالت اول موردی را شامل می گردد که رابطه قراردادی طرفین در قالب یکی از عقود معینه و خاصی است که قانونگذار صریحا متعهد چنین قراردادی را امین تلقی نموده است(نظیر مضاربه و ودیعه و…) که همانگونه که می دانیم در این قبیل قراردادها قانونگذار شرط ضمان متعهد را ارتکاب تقصیر به مفهوم خاص از جانب متعهد مقرر نموده است(از جمله ر.ک مواد۴۹۳و۵۵۶و۵۶۹و۶۱۲و…). در این فرض از آنجا که وصف امانت و همچنین اعتماد اولیه متعهد له به متعهد موید آنست که شخصیت امین آن درجه از اعتماد و اطمینان را برای متعهد له فراهم نموده است که عادتا و عرفا ارتکاب تقصیر(به مفهوم خاص) از چنین شخصی مورد انتظار نبوده و امری خلاف ظاهر حال او محسوب می گردد لذا ادعای ارتکاب تقصیر ادعایی خلاف ظاهر بوده و نیاز به دلیل دارد و اقامه چنین دلیلی نیز بر عهده متعهدله می باشد زیرا او بر خلاف ظاهر سخن می گوید . مضمون قاعده ائتمان نیز همین معناست(ما علی الامین الا الیمین).
حالت دوم سایر قراردادها (قراردادهای غیر امانی)را شامل می گردد که در این گونه قراردادها برعکس دسته پیشین قانونگذار مقررات ویژه ای در باب نحوه مسوولیت متعهد و نقش تقصیر در تحقق مسوولیت برای هر یک از قراردادها مقرر ننموده است و لذا برای تبیین بحث باید با استفاده از قواعد عمومی به مطلوب دست یافت. براین اساس باید گفت که همانگونه که قبلا اشاره شد مطابق قواعد مقرر در مواد ۲۲۱و ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی بنظر ما اساسا قانونگذار تحقق تقصیر(به مفهوم خاص) را شرط مسوولیت متعهد قراردادی تلقی ننموده است ولذا امری که تحقق آن شرطیتی در تحقق نتیجه ندارد بحث از بار اثبات آن نیز بی ثمر وغیر ضروری خواهد بود.
آنچه گفته شد مقتضای اصول و قواعد کلی در بحث حاضر بود لیکن در مواردی که قانونگذار بنابر پاره ای مصالح با تاسیس اماره(اعم از خلاف پذیر و خلاف ناپذیر)تکلیف تحمل کننده بار اثبات را تعیین نموده است باید از راه حلهای فوق دست کشید و به مقررات خاص عمل نمود.

مبحث دوم: اثبات تقصیر در مسوولیت قهری
مفهوم صور مختلف تقصیر در مسوولیت های قهری را پیشتر مورد بررسی قرار دادیم.دیدیم که تقصیر بدین مفهوم در بیانی ساده عبارت است از عدم ایفای تعهدات قانونی(از جمله تعهداتی که عرفا ایفای ان بر شخص لازم است)از سوی زیان زننده به نحوی که چنین رفتاری در همان شرایط از انسانی متعارف سر نمی زند.از سوی دیگر همانگونه که گفته شد لزوم اثبات تقصیر تنها در مواردی از مسوولیت مدنی لازم است که قانونگذار تحقق آن را شرط مسوولیت قرارداده باشد و یا به عبارت بهتر و دقیق تر در مواردی که قانون اثبات تقصیر را شرط مسوولیت معرفی ننموده است نیازی به اثبات آن نیست و بحث حاضر منصرف از چنین مواردی است.
با در نظر داشتن مقدمه فوق و در جهت تبیین وضعیت بار اثبات تقصیر در این گونه مسوولیت باید گفت که از آنجا که سیستم حقوقی ایران مبتنی بر نظام قاعده ای است لذا در همه مسائلی که قانونگذار خود صریحا تکلیف امری را مشخص ننموده یاشد باید به یاری اصول و قواعد مبنایی حاکم بر این نظام به راه حل دست یافت و در مانحن فیه نیز نص صریح قانونی که تحمل کننده بار اثبات را تعیین نموده باشد وجود ندارد.
بنابر مراتب فوق باید گفت که بنا بر اولیه برائت و عدم مسوولیت هیچ شخصی در برابر دیگری مسوول نیست مگر آنکه خلاف آن مدلل گردد(ماده۱۹۷ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی).از سوی دیگر بنا بر قاعده بینه، اقامه دلیل وظیفه طرفی است که در مقام ادعا قرار دارد و نیز می دانیم که مدعی شخصی است که خلاف یا ظاهر سخن می گوید.لذا نتیجه ای که می توان گرفت بصورت مختصر چنین است که از آنجا که اولیه برائت است و زیان دیده در مقام دادخواهی خلاف این را ادعا می کند لذا وظیفه اثبات و تهیه دلیل اثبات وظیفه اوست.در اینجا یاد آوری دو نکته ضرورت دارد :نخستاینکه آنچه گفته شد مقتضای قاعده و اصول اولیه بود و لذا بدین مفهوم نیست که از ابتداء تا انتهای دادرسی وظیفه تهیه کلیه ادله مورد استفاده در دادرسی بر عهده زیان دیده باشد بلکه در تمام طول دادرسی هریک از طرفین که ادعایی خلاف یا ظاهر نماید مسوولیت تهیه دلیل بر عهده خود اوست و این منافاتی با آنچه پیشتر گفته شد ندارد.بعنوان مثال اگر خواهان دلیل اقامه نماید که زیان زننده(خوانده) رفتاری نامتعارف و بی احتیاطانه داشته است و خوانده در مقابل مدعی آن شود که رفتار او در اثر اجبار شخص ثالثی صورت گرفته است وظیفه اقامه دلیل برای چنین ادعایی که خلاف ظاهر می باشد بر عهده زیان زننده است.دوماینکه مراتب مذکور مقتضای قواعد و اصول حاکم بر بحث می باشد و در هر موردی که قانونگذار خود صریحا یا از طریق تاسیس امارات قانونی وظیفه تحمل بار دلیل را مقرر نموده باشد باید بر اساس چنین احکام قانونی عمل شود.

نتیجه گیری
۱٫ در حوزه مسوولیت قراردادی تقصیر به دو مفهوم قابل تصور می باشد.نخست مفهوم عام تقصیر و آن عبارت است صرف عدم ایفای تعهد قراردادی به نحو معهود که حداقل شش فرض را در بر می گیرد:عدم ایفای تعهد بطور کلی،عدم ایفای تعهد با کمیت معهود ،عدم ایفای تعهد با کیفیت معهود،عدم ایفای تعهد بوسیله شخص متعهد،عدم ایفای تعهد در زمان مقرر و نهایتا عدم ایفای تعهد در مکان مقرر.دومتقصیر به مفهوم خاص که در واقع عدم ایفای تعهد در صورتی که با حداقلی از عنصر معنوی یا خطا به همراه باشد را در بر می گیرد.
در مسوولیت مدنی قهری تقصیر به مفهوم فعل یا ترک فعلی است که انسانی متعارف در همان شرایط از آن خودداری می نمود. از این رو تقصیر از حیث ماهیت به فعل و ترک فعل قابل تقسیم است. از سوی دیگر از حیث درجه می توان تقصیر را به عمد، مسامحه و بی احتیاطی ،بی مبالاتی،عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی تقسیم کرد.
۲٫ خودداری از ایفای تعهد در مقام اعمال حق حبس و حدوث قوه قاهره و نهایتا تقصیر متعهدله از مواردی محسوب می شوند که حدوث آنها موجب زوال تقصیر قراردادی می شود
اضطرار،دفاع مشروع،قوه قاهره و دخالت شخص ثالث مهمترین موارد استثنائات و علل موجهه تقصیر در مسوولیت قهری می باشند.
۳٫ معیار تشخیص تقصیر قراردادی در درجه اول معیار شخصی است و این بدان معناست که برای تمییز تقصیر ابتدا باید به مفاد قرارداد فیمابین مراجعه نمود و از طریق تفسیر آن به این مهم دست یافت لیکن در صورت سکوت قرارداد یا اجمال و ابهام آن مراجعه به معیار نوعی برای تشخیص تقصیر ضرورت دارد.
معیار تمیز تقصیر در مسوولیت های قهری علی الاصول معیار نوعی و عینی بوده لذا جز در خصوص عمد که به لحاظ ماهیت تقصیر در آن حالات و خصوصیات مرتکب ملحوظ می گردد در سایر موارد رفتار شخص با رفتار یک انسان متعارف در همان شرایط مورد مقایسه قرار می گیرد.
۴٫ در مسوولیت مدنی قراردادی تحقق تقصیر به مفهوم عام آن شرط مسوولیت متعهد قراردادی بوده لیکن تقصیر به مفهوم خاص اصولا نقشی در تحقق ضمان ندارد(نه اینکه قانونگذار با تاسیس اماره قانونی تقصیر متعهد قراردادی را مفروض تلقی نموده باشد) و متعهدله نیازی به اثبات تقصیر متعهد در مقام عدم ایفای تعهد ندارد مگر در موارد خاص و منصوص که قانونگذار تحقق تقصیر را شرط مسوولیت متعهد معرفی کرده است از جمله عقود امانی.
در مسوولیت مدنی قهری به مفهوم خاص(اتلاف و تسبیب)تقصیر جایگاه و نقشی دوگانه دارد. با این توضیح که در اتلاف تقصیر هیچ نقشی در تحقق مسوولیت نداشته و لذا اثبات بی تقصیری متلف در ضمان او بی تاثیر است لیکن در تسبیب علی الاصول تقصیر شرط مسوولیت می باشد و بدون تقصیر ضمان مسبب منتفی می باشدمگر آنکه خلاف آن صریحا از سوی قانونگذار مقرر شده باشد.
۵٫ در خصوص بار اثبات تقصیر در مسوولیت قراردادی باید قائل به تفکیک شد. با این توضیح که در مواردی که متعهد له خسارات ناشی از صرف عدم ایفای تعهد(تقصیر به مفهوم عام) را مطالبه می کند در فرضی که موضوع تعهد فعل مثبت متعهد بوده باشد مطابق عدم ، متعهد باید ایفای تعهد را اثبات نماید ولیکن در فرضی که موضوع تعهد ترک فعل متعهد باشد برعکس صورت نخست متعهدله که خلاف عدم ادعا می کند می باید برای اثبات مدعای خود دلیل اقامه کند.
معذلک در مواردی که متعهدله در مقام مطالبه خسارات ناشی از عمد یا بی احتیاطی یا مسامحه(تقصیر به مفهوم خاص) متعهد می باشد نیز بابد قائل به تفکیک شد. با این توضیح که اگر عقد مورد نظر در زمره عقودی باشد که قانونگذار صریحا تحقق تقصیر را شرط ضمان متعهد برشمرده است (عقود امانی)متعهد له می باید تقصیر متعهد را اثبات نماید لیکن در خصوص سایر عقود از آنجا که تحقق تقصیر شرط ضمان متعهد نمی باشد لذا نه متعهدله نیازی به اثبات تقصیر متعهد دارد و نه متعهد می تواند برای رهایی از مسوولیت بی تقصیری خود را اثبات کند و اثبات دخالت قوه قاهره از سوی متعهد که توسط قانون مقرر گردیده است نیز به منزله اثبات بی تقصیری نبوده بلکه زایل کننده رابطه سببیت میان فعل متعهد و زیان ح می باشد.
در مسوولیت مدنی قهری در مواردی که اثبات تقصیر ضرورت دارد از آنجا که خواهان علی الاصول مخالف برائت مدعی ضمان خوانده می باشد لذا اثبات لوازم این ادعا را برعهده داشته و مآلا اثبات تقصیر زیان زننده تکلیف اوست.این حکم در مواردی است که قانونگذار با تاسیس اماره تحمل کننده بار دلیل را جابجا ننموده باشد.

حمید رضا اصلانی
برگرفته از کتاب صد مقاله صد وکیل – چاپ ۱۳۹۲