شرط ضمن العقد خارج لازم

شرط ضمن العقد خارج لازم سهل­ است و ممتنع! از نظر کاربرد به­ ویژه در عقود وکالت و نکاح آن­چنان تکرار می­شود که گوش عموم با آن آشناست و جزء لاینفک آن دو عقداست. اما از نظر تحلیل و مبانی آنچنان ثقیل و پیچیده­ است که هنوز هم برسرکاربردو مبنای ­آن اختلافات جدی وجود دارد.

دراین نوشته ابتدا اجزای آن تحلیل و بازشناسی و سپس کاربرد آن بررسی می­شود و نهایتا دیده می­شود که لزوما نباید شروط غیرصریح باشد تا ضمنی تلقی­ شود. به­ علاوه مهمترین کاربردهای آن در نکاح و وکالت است. اساسا این شرط هم مانند سایر شروط (به شرط صحت)، الزام­آوراست و در پرچالش­ ترین کاربردش که عدم عزل وکیل است؛ عقد جایز را تا حد لزوم معتبر می­کند. به­ علاوه طبق ماده ۶۷۹ قانون مدنی در مواردمشابه تنها راه­حل است! البته براساس نظرات غالب و رایج، جایگزین­ها ویا همکارانی چون شرط عدم عزل محدود به­ زمان مشخص و افزودن وصیت به عدم عزل هم دارد که بعضا اگر به کمک این شرط بیایند؛ آثاری موجه و مورد پذیرش قانون را دارند و بیشترین هم­افزایی در تاثیر را ایجاد می­ کنند!

کلمات کلیدی : شرط، ضمن، عقد، خارج، لازم، جایز، وکالت، نکاح، اذن

مقدمه

شرط ضمن­العقد خارج لازم ابتدائا در فقه(و حقوق)ما برای تکمیل عقودمعین ظاهرشده تا بتواندآن عقود را با توافقات مردم در معاملات هماهنگ نماید و قراردادهای آنان را از گرویدن به بطلان نجات­دهد[۱]. به­مرور وبا توجه به امضایی­بودن غالب نهادهای حقوقی معاملات، تکرار این شروط پذیرفته­شد وبعضا به­صورت جزء معمول و لاینفک عقود درآمد[۲].مبنای آن هم به اجماع نسبت داده­می­شود[۳]. در دوران ­اخیر، جدی­ترین کاربرد ویا دست­کم پرچالش­ترین محل کاربرد آن برای ارتقاء دوام عقد وکالت­، به­عنوان نماینده و سرکرده عقودجائز، است­وشاید معمولترین آنها، البته کاربرد درعقد نکاح و در اسناد ازدواج هم بسیار رایج است! دراین نوشته با روش کتابخانه­ای ابتدا سعی در بازشناسی عناصر آن داریم، سپس به­سراغ آثار این شروط می­رویم. تحلیل­های مبنایی ضمن همین مباحث بیان ویا اشاره می­­شوند، اما اساسا به­کاربرد توجه داریم و نه تحلیل صرف وبیان انبوه نظرات که می­تواند نهایتا ما را از جایگاه واقعی آن دور کند! ( ارجاع به منابع شده­است). لذا مطالب دردو فصل ارائه می­شود. در پایان هم نتیجه­گیری و منابع ذکر می­شود.

فصل اول : تشریح عناصر

عبارت ” شرط ضمن العقد خارج لازم ” دارای ۵ عنصر واژه : شرط، ضمن، عقد، خارج و لازم است که در زیر هریک بیان و بازشناسی می­شوند تا اینکه در نهایت، جمع این عناصر ما را به شناخت مفهوم راهنمایی کند :

۱ – شرط : هرچند شرط دارای معانی متعددی است ازجمله : آنچه از عدمش عدم لازم آید ولی از وجودش، وجود لازم نمی­آید( در اصول )، شرط در مقابل جزای شرط(در منطق)[۴]. ولی به قرینه وجود عقد در عبارت، منظور از شرط عبارت است از تعهد و الزام و التزام فرعی و تبعی که در معیت عقد ایجاد می­شود[۵]. این شرط باید دارای شرایط صحت[۶] باشد و حتماً درمعیت یک عقدکامل باشد[۷] تا بتواند تاثیرخودرا داشته باشد، چراکه اگر عقد ( تعهد اصلی ) باطل باشد ویا باطل یا فسخ بشود؛ تعهد فرعی تبعی نیز ملغی­می­شود[۸]. البته استثنایی چون شرط­داوری که می­تواندقرارداد مستقل هم تلقی شود[۹] هم وجود دارد، ولی در موضوع بحث­ما دخالتی ندارد(البته فرض دیگری را هم می­توان دیدکه درآن شرط موضوع بحث­را به­صورت مستقل بیان نموده­باشد مانند”وکالت بلاعزل که­این وکالت درصورت فسخ عقد هم پابرجاست”که به­ طور خاص و تصریحاً شرط را از تبعیت از عقد خارج کرده­است. لیکن این­گونه موارد خاص، غالباً رخ نمی­دهند و در قسمت ” لزوم ” به اعتبار آن خواهیم پرداخت ). لذا منظور همان تعهد فرعی و تبعی در معیت یک عقد کامل است .

۲ – ضمن : درباره درضمن موضوعی قرار گرفتن نظرات مختلفی وجود دارد : برخی آنچه که تصریحاً در معامله ( عقد ) ذکر نمی­شود، ولی در مذاکرات حین عقد مورد مباحثه قرار می­گیرد را ضمن عقد می­دانند[۱۰]. برخی صرف عدم ذکر در عقد را برای ضمنی بودن کافی می­دانند[۱۱]و شرط تبانی را هم ضمنی می­دانند[۱۲]. برخی هم منظور از ضمنی­بودن را وجود درحین مذاکرات عقد می­دانند، اعم از آنکه در متن عقد ( یا عقدنامه ) ذکر شود یا نشود[۱۳]( نگارنده هم به این نوع سوم معتقد است). به ویژه اینکه شرط تبانی و ضمنی غیر مذکور در عقد، از نظر اثبات ( در صورت حدوث ویا بروز اختلاف ) دچار مشکل هستند. از سوی دیگر شرط ضمنی می­تواند به شروط غیرمذاکره­ای هم تسری یابد. درصورتی که شرط غیر مذاکره ای دارای منشاء آمره قانونی و یا عرفی مسلم باشد چنانکه بدون ذکر و اطلاع هم جزء عقد به حساب آیند[۱۴]. اما در مانحن فیه، چون شرط ضمن­العقد لازم، نه آمره قانونی­است و نه آمره عرفی، لذا لازم است که درضمن مذاکرات، مورد مباحثه و توافق قرارگرفته باشد. البته موافق با آنچه که عموم از ذکر یا عدم ذکر درمتن تلقی می­نمایند؛ می­پذیریم که : منظور از ضمنی همان مباحثه و توافق است و نه لزوماً غیر مصرح[۱۵]! چرا که اگر شرط غیر مصرح قابل پذیرش باشد به طریق اولی، شرط مصرح هم معتبر خواهدبود. در سند نکاح (عقدنامه ازدواج ) هم شروط تصریحی تحت نام ضمن­العقد آمده­اند. البته اثبات وجود شرط در عقد خود مقوله ای جداگانه است که مانند هر موضوع دیگر به قوت خود باقی خواهد بود !

۳ – عقد : اولاً منظور از عقد هرگونه توافق دو اراده طرفین در ایجاد ماهیت حقوقی در عالم اعتبار و تعهد در عالم واقع است[۱۶]، چرا که اعمال حقوقی یکطرفه، ایقاعات، نمی­تواند علیه دیگری تعهد بیافریند ولذاست که عقد مورد نظر قرار گرفته. البته شروط صحت و ارکان عقد بایستی به حسب مورد کاملاً برآورده شده باشد والا عقد باطل است و بر باطل نمی­توان بنایی دیگر ساخت که نافذ بماند[۱۷]!

ثانیاً درعبارت، العقد داریم­که درآن” ال”تعریف وجوددارد. ولی درترجمه فارسی می­نویسیم : ضمن عقد که دراین حالت، خود ایجاد نقص در برداشت می­نماید چراکه باید منظور از عقد، کاملاً مشخص و مورد توافق دو اراده طرفین باشد. و بعضاً چنین تعریفی وجود ندارد ویا حتی عقدی هم وجود ندارد ! و لذا شرط ضمن عقد فاقد محمل­است و قابل عدول ویا عدم اتباع ! برای پرهیز از چنین ابهامی اخیراً دفاتر اسنادرسمی، عقد خارج لازم را به” اقرار طرفین ” ملحق می­کنند تا به استناد این متن موجود در فرمت اسناد دفترخانه ! اولاً به قدرت اثباتی اقرار[۱۸] و ثانیاً به قدرت اثباتی سند رسمی[۱۹] اتکا کنندکه سند تنظیمی از اعتبار نیفتد! ثالثاً : واژه عقد منحصربه عقود معین (مثلاً مندرج در قانون مدنی ) نیست. زیراکه هم عقود با اصلاحات و درج توضیحاتی که غالباً در معاملات بین مردم رایج­است؛ بعضاً از چارچوب عادی خود خارج می­شوند. مثلاً قرارداد خرید وسایل و نصب دستگاه، که هم بیعی خاص را درخود دارد و هم قرارداد اجرای یک تعهد به نصب بی­عیب و راه اندازی را . از­سوی دیگر تنوع قراردادهای کنونی فاقد چارچوب مشخص در قانون مدنی آنچنان­است­که لاجرم بایستی آنها را طبق ماده ۱۰ قانون مدنی پذیرفت(از جمله اجاره به شرط تملیک، پیش فروش، فروش مال مرهونه مانند آپارتمان دارای وام و امثالهم).

بنا براین منظور از عقد : قراردادی اعم از موسوم و معین ویا نامشخص ، و کامل است که بین طرفین مشخص و بی ابهام است و صحیحاً هم واقع شده­است.

۴ – خارج : منظور این­است­که طی عقدی دیگر ونه همان عقد موضوع اولیه[۲۰] ! به عنوان مثال اگر شرط عدم عزل وکیل به­طور مطلق( ونه درزمان محدود) آورده شده باشد؛ باید این شرط ضمن عقدی دیگر مثلاً بیع، صلح و یا قراردادی دیگر آمده باشد تا خارج از عقد تلقی شود. نکته درخور توجه این­است­که: شرط عدم عزل بدون ذکر زمان که در عقدی خارج آمده است­ و درضمن عقد وکالت قید می­شود؛ نسبت به عقد خارج، شرط­است و نسبت به عقد وکالت اقرار ! یعنی اشتراط کنونی نیست، بلکه اقرار به اشتراط قبلی شرطی­است­که جهت اعمال در وکالت، طی عقدی خارج برقرار شده! به­همین دلیل­است­که معمولاً در وکالت­نامه محضری عنوان می­شود: موکل طی شرط ضمن­العقد خارج لازم به اقرارهم…. یعنی این قرارداد جزء شرایط وکالت شده­است! دلیل این اشتراط هم بحث لزوم و اعتبار شرط است­که بعدا بیان خواهدشد ! ۵ – لازم: صفت لازم دراینجا به قرینه عقد، ناظر به قابلیت برهم­زدن یک­سویه عقد به صرف میل درونی یک طرف­است[۲۱]. یعنی عقدی لازم است­که بدون توافق طرفین یا به واسطه علت قانونی قابل برهم زدن نیست. در اینجا ذکر سه نکته ضروری است:

۱ – منظور کدام عقد است : عقد درحال وقوع یا عقد دیگر ( عقد خارج ) ؟

۲ – آیا شرط هم باید لازم باشد یا خیر ؟

در پاسخ به سوال اول توجه می­کنیم­که آنچه درعبارت” شرط ضمن العقد خارج لازم ” مورد نظراست؛ عقدی­است­که خارج از عقد جاری منعقد شده­است، و عقد جاری می­تواند لازم باشد یا جائز( ویا خیاری)[۲۲]. البته توجه می­کنیم که اساساً شرط موضوع بحث در عقود جاری جائز مورد ابتلا و شیاع است، مثلاً شرط عدم عزل وکالت. چراکه در عقد لازم میتوان مستقل از عقد دیگر شرطی را برقرار ساخت که لازم­الوفاست. هرچندکه می­توان ضمن یک عقد بیع، عقد اجاره­ای به­مدت مشخص و با شرایط مشخصی را هم پیش­بینی و شرط­کرد که درحین نوشتن عقد اجاره موضوع، شرایط را هم از عقد بیعی که خارج­است، گرفته باشد ! اما اساس کاربرد ویژه اینگونه شروط، در عقود جائز است . امادرپاسخ به سوال دوم می­توان گفت­که : به­نظر همه شروط صحیح لازم­الوفاء هستند[۲۳]، چه ضمن عقد جائز ویا لازم ! وبه نظر اقوی، تا هر زمان که عقد پابرجاست، شرط آن هم پابرجاست[۲۴] ! از سوی دیگر عدم انجام شرط جدای از فسخ عقد هم مقدوراست ! ولی باید توجه داشت­که برخی نیز عقیده دارند که شروط ضمن عقد جائز لازم­الوفاء نیستند[۲۵] چراکه لزوم و جواز شرط صرفاً از عقد نشات می گیرد[۲۶]. و از سویی دیگر برخی شروط هستند که اگر انجام شوند، عقد را منفسخ می­کنند مانند عزل وکیل !

درتبیین گفته­های بالا توجه می­کنیم­که اصولا منظور از لزوم شرط، لازم­الوفاء بودن­است و با لزوم عقد که قابلیت برهم­زدن یکطرفه است؛ تفاوت دارد. با این دقت، واضح است که به جز شروط باطل( مثلاً ربا ضمن قرض : مانند شرط سپردن پول تا مدتی جهت دریافت وام[۲۷]، ویا شرط خلاف کتاب و سنت[۲۸]) که جایی برای وفاء ندارند،و شروط مستقل از عقد( مانند شرط داوری) که لزوم آنها به عنوان قراردادی مستقل تلقی و رعایت می شود؛ سایر شروط در قالب عقد مرجع شرط، می­توانند لازم ویا غیرلازم باشند. بنابرآن­چه گفته­شد درمی­یابیم­که دراین باره نظرات متفاوتی وجود دارد : ۱ – شرط ضمن عقد جائز خود نیز لازم الوفاء نیست(جائز است)[۲۹]. ۲ – شرط ضمن عقد جائز اکیداً لازم­الوفاء است تاحدی­که می­تواند عقد را هم به نوعی لازم نماید[۳۰].۳ – لزوم و جواز شرط تابع عقد مرجع آن است[۳۱]. ۴ – شرط ضمن عقد جائز تا زمانی­که عقد باقی است لازم است[۳۲]. لیکن قانون مدنی با اتکاء به مشهور فقها، نظرسوم را پذیرفته و شرط ضمن عقد جائز را به­تبع عقد، جائز دانسته­است، تاجایی­که در ماده ۶۷۹، معروفترین و بحث برانگیزترین شرط ضمن وکالت ( به عنوان فرد اشهر عقود جائز) عزل وکیل را ضمن وکالت مجاز ندانسته­است، مگر ضمن عقد لازم دیگر، حق عزل را سلب کرده باشند! بنابراین منظور از لزوم، لزوم عقد دیگر( خارج ) است و نه عقد جاری یا شرط آن.

درپایان این فصل با جمع­بندی عرایض پیش، منظور از” شرط ضمن العقد خارج لازم “را به صورت زیر بیان می­نماییم :

” شرطی صحیح و نافذ و لازم­الوفاء ­که طی عقد کامل و مشخص دیگری به جز عقد جاری، که قابل فسخ یک­سویه با میل یک طرف نیست، برقرار شده­ و طی عقد جاری، اقرار به وجود و تاثیر آن می­شود “.

با این تفاهم، اکنون باید دیدکه چه فایده عملی وآثاری برای این شرط مترتب­است که تقریباً همواره در عقود جائز و به ویژه وکالت و حتی در عقد نکاح ( ازدواج ) از آن نامبرده می­شود.

فصل دوم – آثار عملی :

همانطورکه دربخش قبل عنوان شد، شرط ضمن­العقد خارج لازم، می­تواند در هردو عقد، جائز و لازم قرارگیرد و توجه می­­کنیم­که آنچه گفته می­شود به شرط فعل مربوط­است. البته در مقابل در مقابل برخی اساتید به این معتقدند که شرط عدم عزل وکیل در عقد وکالت، چون حق عزل را از موکل سلب می­کند و موکل نمی­تواند خلاف آن رفتار کند، لذا شرط نتیجه است و به محض اشتراط برقرار می­شود و به ماده ۲۳۶ قانون مدنی نیز استناد نموده­اند[۳۳]. لیکن نگارنده با این نظر موافق نیست چراکه شرط نتیجه[۳۴] نسبت به­یک اتفاق­که قابل رخ­دادن­است( ونه عمل بعدی) واقع می­شود وبه ­علاوه جزای­آن هم خسارت­است، درحالی­که در شرط عدم عزل وکیل همانطورکه پیشتر عنوان­شد، اولا به­صورت یکی از اجزاء عقد و بلکه از صفات غیرقابل جدایی وکالت درآمده و دیگر صرف شرط قابل رفع نیست که با عدول از آن عقد قابل بقا در عالم اعتبار باشد، وثانیا جزای عدم رعایت آن، بطلان عدول است و نه جبران خسارت و نیز دقیقا شرط ترک فعل است و نه وقوع یک اتفاق یا فعل بعدی. از سوی دیگر توجه می­کنیم که شرط صفت باید در اطراف معامله ویا در موضوع معامله و امثالهم وجود داشته باشد و عقد مبنی برآن واقع شود ویا به تعهد فرعی نوعی صفت را نسبت دهد، اما درهر حال نیاز به عمل به آن نیست! نیز در صورت فقدان شرط صفت، در واقع شرط فعلی یا نتیجه­ای که نتیجه­اش صفت موجود در موضوع است؛ برآورده نشده­است! ودر صورت انضمام شرط صفت به فعل و نتیجه، فقط برآورده­شدن شرط فعل یا نتیجه­است که ملاک ایفای تعهد قرار می­گیرد واگر این صفت تا حدی باشد که ارکان و ذات تعهد را تحت تاثیر قراردهد؛ فقد صفت شرط شده، به­منزله عدم ایفای تعهداست. واگر درحد اَعراض تعهد باشد، که می­تواند به­صورت تعهد ایفاشده بهمراه بقای حق مطالبه خسارت، درصورت وجود و اثبات، دیده­شود. اما درباره شرط نتیجه : دراین باره توجه می­کنیم که هم می­توان حالتی را دیدکه شرط نتیجه به­محض و صرف اشتراط، ایجاد می­شود و بقای دائمی دارد مانند تعلق شیء الف به زید، به­صرف اشتراط ضمن­عقد) ویا حالتی­که بقای آن به بقای عقد وابسته­است( مانند وکالت در امضای تام­الاختیار بجای موکل، که به­صرف اشتراط صفت تام­الاختیار، این اختیار تام ایجاد می­شود، ولی بقای آن وابسته به بقای عقداست). اما در هرحال شرط ضمن­العقد خارج لازم هم مانند هرشرط دیگری، هرگاه از شروط باطل ویا مبطل نباشد، اشتراط آن مجازاست.

اکنون به بررسی کاربرد به ترتیب ضمن عقد لازم و ضمن عقد جائز می پردازیم :

الف– کاربرد ضمن عقد لازم : برای روشن­شدن مطلب مثالی بسیار معروف را بیان می­کنیم : درضمن عقد نکاح شرطی می­شودکه ملک الف به­عنوان مهریه به­زوجه تملک­­شد( ملکی را پشت قباله عروس انداختن). دراین مثال تملیک ملک الف ازسوی زوج به زوجه(ویا دیگری مانند پدر زوج به پشتیبانی از زوج) عقد صلح است­که به وضوح عقد لازم است. این تملیک به­صورت شرط­ضمن عقدی دیگر به نام نکاح واقع می­شودکه­این هم عقدی­است لازم (بلکه قوی­تر و محکم­تر ازآن چراکه قابل اقاله هم نیست­و فسخ آن به دلایل قانونی و انصراف ازآن، موسوم به طلاق، هم دارای شرایط و تشریفاتی خاص­است). حال به بررسی اعتبار و اثر این اشتراط و شرط می پردازیم :

۱ – اعتبار اشتراط : این­گونه شروط، اولاً شرایط صحت شرط را دارند، ثانیاً هیچگونه وضعیت باطل ویا مبطل­هم ندارند( مثلا مخالفت با ذات عقد، ودر واقع با اثر اصلی عقد[۳۵])، پس مشمول عموم و اطلاق اصل آزادی اراده[۳۶]( مباح بودن )است ولذا اشتراط آن اشکالی ندارد. این ازجمله اشتراط شرط ­نتیجه بود وبه محض اشتراط، عین به­ملکیت زوجه درمی­آید.

تذکر : اینکه “بین اشتراط و قابلیت جری آثار تفاوت قایل شویم “ویا ” این هر دو را از مقوله یکسان بدانیم وبگوییم­که وجود اثر بدون موثر در­عالم ایجاد ممکن­نیست[۳۷]؛ ولذا تفاوتی بین این­دو را نپذیریم”ویا”بگوییم فاقد اثر عملی­است”،در هرحال تفاوتی درصحت اشتراط ندارد.

درفرض دیگری­که شرط فعل مثبت مورد اشتراط باشد همانند سفر حج ویا آموزش قرآن به عنوان مهریه، بازهم این اشتراط صحیح­است­و فاقداشکال. تنها تفاوت دراین است­که در حالت شرط نتیجه، مالکیت همزمان ( فوراً ) مستقل می­شود، ولی درحالت اخیر با تکیه بر تئوری ذمه، فعل بر ذمه زوج مستقر می­شود[۳۸]( همانند تادیه سکه بهار آزادی ). توجه : این­گونه شروط به­صراحت در سند نکاح درج می­شود، ولی ضمن­عقد خوانده می­شوند وهمین اندراج عرایض نگارنده را درباره عمومیت عنوان ضمن­العقد که مشتمل بر شروط تصریحی هم می­شود، تاکید می­کند!

۲– نفوذ شرط : این­شرط صحیح و نافذ است وهیچ دلیلی برای خلاف نداریم وحتی می­توان ایفای آن­را از متعهدخواست. بلکه حق­حبس هم برای متعهدله ایجاد می­شود( البته این حق حبس در موارد تملیکی با شروط نتیجه است و نیز درباره شروط فعل که حالّ باشند، والا درباره شروط فعل دارای موعد و مهلت و شرط عوض و امثالهم، تابع موعد و مهلت می­باشد و این خصیصه به نفوذ شرط مربوط نیست، بلکه از جمله عروض تعهد­است).

نکته : این­گونه شروط و اشتراط­ها نه به اعتبار و تزلزل عقدو نه به لزوم عقد، نمی­توانند خدشه­ای واردکنند و برعکس نمی­توانند به اعتبار و لزوم عقد لازم بیفزایند. لذا حذف آنها هم تاثیری درعقد ندارد. هرچند در مواردی مانند نکاح، چون تعهد ناشی ازاین شرط(مثلاً مهریه) جزء ارکان عقداست! لذا حذف تعهد تابع عقد مربوطه و عمومات سقوط تعهدات است.

اما تفاوت اساسی به اشتراط ضمن عقود جائز به ویژه در حالتی­که اعتبار عقد جائز را تا مرز لازم توسعه می­دهد[۳۹] مربوط می­شود به شرح ذیل :

ب – کاربرد ضمن عقد جائز : بارزترین کاربرد شرط ضمن­العقد خارج لازم و فرد اجلای آن، در عقد وکالت­ است­که شایع­ترین عقد جائز است(همانند بیع در عقود لازم). تفاوتی نداردکه عقد دیگر( خارج از وکالت) همزمان با وکالت باشد، مانند عقد نکاح که برای طلاق در مواردی، ضمن همان عقد نکاح، به زوجه وکالت بلاعزل داده می­شود ویا اینکه آن عقد خارج دیگر، جدای از وکالت باشد، مانند وکالت در فروش و خرید مال مرهونه­( با این تذکر که عقد خارج لازم باید قبل ویا حداکثر همزمان با وکالت باشد والا شرط ضمن­العقد در واقع اشتراط نشده، چون محمل ­آن یعنی عقد خارج وجود ندارد، فلذا شرط بلاوجه و باطل است).

دراین قسمت دو حالت وجود دارد که در یکی، شرط به اعتبار و مهلت عقد جائز متعرض نمی­شود و در دیگری متعرض آن می­شود :

۱ – شرط متعرض اعتبار و مهلت عقد وکالت نیست . مثال بارز آن انجام وکالت کاری برای اخذ استعلامهای فروش ملک است­که می­تواند ضمن مبایعه­نامه ( نه قولنامه ! ) به­خریدار داده­شود. این­گونه شروط معروف و شایع، نه مخالف ذات بیع ویا وکالت هستند ونه مخالف اطلاق آنها بلکه صرفاً درحد یک عنصرکیفی درموازنه عوضین عقد بیع به شمار می­روند[۴۰] بدون هیچ تعرض ­خاص، و با الغای خصوصیت از عقد وکالت، چنین شرط و اشتراطی در تمام عقود جائز دیگر هم ممکن­است.

۲ – شرط متعرض اعتبار و مهلت عقد وکالت است. ابتدائاً توجه می­کنیم که وکالت طبق تعریف شایع، استنابه در تصرف است[۴۱]. این استنابه نشانگر انتفاع موکل از نتیجه اقدام وکالتی است و وکالت درحق موکل موثراست( و همین وجه تمایز وکالت از مفاهیم مشابه چون اباحه و اذن تصرف است[۴۲]). مفهومی که در استنابه مستتر، بلکه از لوازم آن­است، اذن وکیل­است درتصرف نیابتی[۴۳]، اذن نیز باید مستمراً و به­طور ارادی و رضایی موجود باشد[۴۴] تا عقد وکالت معتبر بماند! و هرگاه موکل به هر دلیل بخواهد، می­تواند از اذن خود رجوع نماید[۴۵]. دراین حالت اذن تصرف از وکیل سلب و وی مسلوب­الاختیار می­شود و به عبارت رایج عزل می­شود. جداکردن دو مفهوم بقای عقد وکالت، از عزل وکیل نیز فایده عملی ندارد زیرا عزل وکیل یعنی رجوع از اذن، و سلب اختیار از وکیل باعث می­شود که هدف اصلی عقد وکالت که عمل به استنابه است؛ غیرمقدور شود[۴۶]. یعنی بدون انجام وکالت وبه همین اعتبار، مقتضای ذات عقد نابود و لذا عقد منفسخ می­شود. لذا فسخ یک­سویه عقد از طرف موکل و انفساخ عقد به­دلیل انتفای موضوع همزمان با سلب اذن، اثر یکسانی دارند و وکیل در صورت اقدام، حداکثر به فضولی و ید او به ضمانی بدل می­شود[۴۷]( البته در صورت فقد سوء­نیت، والا حتی ممکن است مرتکب عنوان کیفری تصرف در مال غیر[۴۸]دانسته­شود).

ضمنا توجه می­کنیم­که تعرض شرط به وکالت نمی­تواند درحد تعلیق درانشاء باشد زیرا منجر به بطلان وکالت می شود[۴۹]. اکنون به حالات ۴ گانه تاثیر شرط در عقد وکالت می پردازیم :

حالت اول : تاکید بر قدرت برهم­زدن وکالت از سوی موکل و یا وکیل – هرچند این قبیل شروط دربین مردم در حین قرارداد نوشتن، از باب تاکید دیده می­شود، ولی از جهت تحلیلی چون اصولاً وکالت عقد جائز­است و در هر لحظه به اختیار طرفین قابل بر هم زدن، لذا تاکید برآن، از قبیل تکرار واضحات است واز نظر تاثیر فایده عقلایی ندارد. لذا لغواست و کالعدم .

حالت دوم : تضیق مدت – بسیار اتفاق می­افتدکه طی قراردادی، شخصی متعهد به انجام اموری می­شود وبرای انجام کار مهلت مقرر می­شود( مثلاً کار اداری طی مدت ۶ ماه)، و برای انجام امور اداری، وکالتی به متعهد داده می­شود که با شرط ضمن قرارداد لازم ( اصاله­اللزوم )، مهلت نهایی آن مشخص­است. این شرط در واقع انتهای خودکار است و با حق عزل­(یا فسخ) ازسوی موکل(متعهدله قرارداد لازم)اصطکاکی ندارد. لذا اشتراط آن، هم مقدور است و هم رایج و هم فاقد هرگونه اشکال.

حالت سوم : شرط عدم عزل- مردم (که علم حقوق درصدد تنسیق روابط بین آنان است[۵۰] ) همواره تمایل به اعتبار دائم عقود بین خود دارند( به­تعبیری اصل بقای عقود[۵۱]) و عقود جائز خلاف این تمایل رفتار می­کنند. لذا تلاش متعهدله در عقد جائز برای هرچه باقی­تر نگه­داشتن عقد، موجه می­نماید. هرچند ذاتا نمی­توان عقد جائز را به لازم بدل کرد، زیرا درهرحال با فوت وسفه وجنون[۵۲] احد از طرفین به­خودی­خود باطل می­شود، ولی می­توان به نحوی به عمر آن افزود به­طوری­که منتفع از برهم­زدن عقد، ‌حتی­المقدور نتواند به­طرف مقابل ضرر واردکند(البته این­گفته به معنای امکان فسخ وکالت با حق جبران خسارت نیست). برای این­کار لازم می­آید که بدون تغییر در ذات عقد[۵۳]، شرطی را درآن گنجاند که تا مرز لزوم، عقدرا دائمی­کند! به­عبارتی دیگر ازرجوع از اراده ( ایقاع) درهر زمان جلوگیری­کند. این رجوع می­تواند از هردو سوی وکیل یا موکل باشد، وکیل در قالب استعفاء و موکل به شکل عزل وکیل[۵۴] ! ازسوی­دیگر، سلب دائمی حق ازخود پذیرفته نیست[۵۵] ! پس باید چاره­ای اندیشید : اولین مرحله درمان این­است­که باید حق عزل( یا استعفاء) سلب­شود! دومین مرحله درمان آن­است­که این شرط­را به­نحوی بر عقد جائز وکالت تحمیل­کرد.

برای سلب حق عزل دو طریق وجود دارد: یا به­مدت معین ویا برای همیشه( البته فقط تا پایان موضوع وکالت!). اگر سلب حق به مدت معین باشد، مثلا۳۰ سال تمام شمسی ( زمانی معمول در وکالتنامه محضری در خرید و فروش­ها که جمع قرارداد عادی با این قبیل وکالت بلاعزل، افاده نقل ملکیت می­کند[۵۶]) که­این شرط چه در خود عقد وکالت و چه در عقد خارج لازم درج شود معتبراست و بلا اشکال. اما اگر سلب حق عزل بخواهد به­صورت دائم باشد؛ به محل اصلی نزاع و مهمترین کاربرد شرط ضمن­العقد خارج لازم می­رسیم. دراین­باره توجه می­کنیم که هرچند صحت و نفوذ درج شرط سلب حق عزل ضمن عقد وکالت ویا عقد جائز دیگر طرفدارانی دارد، ولی با توجه به ماده ۶۷۹ قانون مدنی که صریح درمعنی عدم اعتبار چنین شرطی­است، و رای شماره ۷۲۲ مورخ ۱۰/۱۲/۷۲شعبه دوم دیوان­عالی کشور و نظریه ۵/۳/۵۲ کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی و نظریه ۳۱۷ مورخه ۰۶/۰۱/۸۴ اداره حقوقی، این اشتراط موثر نیست واز سویی­دیگربیرون­ازموضوع­بحث­این­نوشتاراست. اما درج شرط به­صورت ضمن­العقد خارج لازم : ازنظر تحلیلی توجه می­کنیم،‌ ذات جائز عقد[۵۷]، برقراری چنین شرطی درخود عقد را مجاز نمی­داند، چراکه سلب حق درجهت مخالف با جواز است. ازسوی­دیگر شرط ضمن عقد جائز خود لازم­الوفاء نیست(‌ نظر مشهور). حتی اگر شرط را تا زمان بقای عقد لازم­الوفاء بدانیم( که نگارنده نیز به همین اعتقاد دارد)[۵۸]، بازهم عزل، با استدلال پیش­گفته درحکم فسخ عقداست­و فسخ یک­طرفه نیز درهرزمان ممکن­است. پس لازم­است تا شرط، ضمن عقدی لازم جدای از عقد جائز درج­شود و استحکام خود را از لزوم عقدلازم و لزوم ایفای شرط ضمن­آن بگیرد تا الزام­آور شود! به­علاوه منظور از همیشگی بودن، اولا تا مرز فوت یا جنون یا سفه یکی از طرفین­است وثانیا تا پایان موضوع وکالت. زیرا عقد وکالت، اساسا عقدی موضوعی استنابه در موردی مشخص است، والا صرفا وکالت در اداره خواهدبود[۵۹]­ ( البته در صورت درج وصیت در انجام امر،‌ این شرط وصیت برای بعد از موت موکل که خارج از عقد وکالت است میتواند داخل در بحث ما باشد!).

باتوجه به­آنچه گفته­شد، توجه می­کنیم که شرط عدم عزل هرگاه طبق قسمت اخیرماده ۶۷۹ قانون مدنی طی عقدی خارج لازم درج­شود، الزام­آوراست. یعنی قدرت اعمال حق فسخ یا عزل را از موکل سلب می­کند. البته باید دقت نمودکه اعتبار این شرط تا زمانی­است­که عقد خارج لازم به قوت خود باقی­است، والا اگر آن عقد خارج به نحوی فسخ یا اقاله شود؛‌ شرط ضمن آن هم معتبر نخواهدماند. لیکن اگر با توجیه بیان­شده در تبیین واژه عقد درهمین نوشته، شرط همانند قرارداد داوری مستقل، تلقی­ ویا قراردادی صحیح( حاوی شرط) موجود باشد ویا ایجاد شود(که با تمسک به اصاله اللزوم، لازم است) آنگاه طبق ماده۱۰ قانون مدنی، قرارداد اخیر ویا قرارداد مستقل، درحکم عقد لازم خواهد بود و شرط ضمن آن­هم لازم­است !

بنابراین، در مواردی­که قرارداد یا عقدی صحیح و لازم داریم،‌ اندراج شرط مجاز و عمل به شرط لازم است. این اشتراط و شرط، عقدجائز وکالت را تا مرز لزوم، مستحکم می­کند. یعنی عزل وکیل ممکن نیست و ضمانت اجرای آن، بطلان عزل است!

از نظر تطبیقی هم در حقوق برخی کشورها نیز مانند ایران، ‌اشتراط شرط عدم عزل، ضمن عقد لازم دیگری باید باشد و ضمن عقد وکالت جائز نیست. و ضمانت اجرای بطلان را درپی دارد، و دلیل آن هم نظم عمومی است[۶۰] .

ولی در برخی دیگر کشورها، درج شرط عدم عزل، حتی ضمن عقد جائز وکالت هم ممکن است و ضمانت اجرای آن، صرفا جبران خسارات وارد به وکیل است[۶۱]. اصولا در حقوق ماکه مبتنی بر تشکیل قرارداداست، و اجرای تعهدات فرع تشکیل تلقی و بررسی می­شوند، عمل به شرط به­دلیل ورود نصوص­است ونه نظم عمومی و با حقوقهایی­که تعهدات محور اصلی هستند و تشکیل قرارداد صرفا درحد منشاء بررسی می­شود، یا به­دلیل نظم عمومی مندرج در قانون ویا با ضمانت جبران خسارت­، دستورالعملها متفاوت هستند!

نتیجه گیری : شرط ضمن­العقد خارج لازم همواره در صورت جمع شرایط صحت آن، مقدور است­و مطاع. درج آن هم به­این صورت، به نصوص قانونی از یکسو و اجماع در فقه امامیه برمی­گردد و اساسا راهی­است برای سلب حق فسخ از سوی موکل در عقود جائز! هر چند در موارد دیگری، هم در عقود جائز هم در عقود لازم و هم درباره غیراز حیات و بقای عقد، وجود و کاربرد دارد؛ اما چالش برانگیزترین حالت آن همان سلب حق عزل وکیل­است. در هرحال اعتبار اشتراط و شرط ، با توجه به موارد یاد شده بلاانکار­است و عمل به آن واجب.

این­که درحقوق ما چه اصالتی به آزادی اراده طرفین اعطا شده ویا نشده، با توجه به قسمت اخیر ماده۱۰ قانون­مدنی در عدم مخالفت با نص آمره قانون و از جمله قسمت اخیر ماده ۶۷۹ قانون مدنی، درج شرط عدم عزل ضمن وکالت( عقد جائز) موثر نیست، و با اخذ ملاک از این ماده( نظر مخالف، ‌این ماده را خلاف قاعده و استثنا می­داند) هرگونه اشتراط ضمن عقد جائز که خلاف جواز باشد(چه جواز را از ذات عقد بدانیم و یا از اطلاق آن ) بلااثر می­سازد و اصولا چنین شرطی معتبر نخواهدبود تا بتوان ضمانت جبران خسارت را برای آن در نظر گرفت .

نظرات مخالف دراین باره بسیاراست و عده­ای از حقوق­دانان درصدد توجیه قابلیت قبول شرط ضمن عقدجائز و هرگونه قرارداد هستند، ‌ولی درمرحله کاربرد، دیوان­عالی­کشور و دادگاه­های ما برماده ۶۷۹ تاکید دارند ولذاست که در اسناد رسمی وکالت، شرط ضمن­العقد خارج لازم به اقرار طرفین قید می­شود و مفاد آن هم به استناد ماده۷۰ قانون ثبت در حق آنان معتبر دانسته می­شود.

وآخر دعوانا ان­الحمدلله رب­العالمین

———————————————————————————————-

منابع :

الف – قوانین : قانون مدنی، قانون ثبت، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون داوری تجاری بین المللی ایران

ب – کتاب­ها

مباحث حقوقی شرح لمعه، شهید ثانی، به کوشش دکتر اسدالله لطفی، انتشارات مجد، چ دوم، ۱۳۸۴
ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، دکتر اسدالله لطفی، انتشارات مجد، چ پنجم، ۱۳۸۷
قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، دکتر ناصر کاتوزیان، نشر میزان، چ سیزدهم، ۱۳۸۵
شروط ضمن عقد، دکتر مهدی شهیدی، انتشارات مجد، چ اول ۱۳۸۶
تشکیل قراردادها و تعهدات، دکتر مهدی شهیدی، انتشارات مجد، چ سوم، ۱۳۸۴
سقوط تعهدات، دکتر مهدی شهیدی، انتشارات مجد، چ هفتم، ۱۳۸۵
ترجمه و شرح مکاسب (خیارات)، شیخ انصاری، با توضیح آیه­الله پایانی، جلد۱۰، انتشارات دارالعلم، چ سوم، ۱۳۹۲
تحریرالوسیله، امام خمینی(ره)، دوره دو جلدی، مطبعه­الاداب فی النجف الاشرف، بی تا
مباحث حقوقی تحریرالوسیله امام خمینی(ره)، آیت­الله سید محمد موسوی بجنوردی و سیدعباس حسینی نیک، انتشارات مجد، چ اول، ۱۳۹۰
قواعد و آیین داوری، مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، چ دوم، ۱۳۹۰
حقوق مدنی، جلد پنجم، عقود معین، دکتر سید جلال­الدین مدنی، نشر پایدار، چ سوم،۱۳۸۲
ترمینولوژی حقوق، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، چ چهاردهم، ۱۳۸۳
قوه قدسیه به ضمیمه رساله موضوع شناسی، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، ۱۳۹۳
تئوری موازنه، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، ۱۳۸۱
اجوبه­الاستفتائات، امام خامنه­ای

ج – مقالات

اثر حقوقی شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد وکالت، دکتر علی­حسین مصلحی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره ۶۲
وکالت بدون فسخ وکالت بدون استعفاء تاریخ ۷/۶/۹۰، دکتر سیدمرتضی قاسم­زاده، سایت خانه حقوق
تبعیت شرط از عقد در لزوم و جواز، دکتر سیدحسن عاملی
بررسی حقوقی شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد وکالت، عباس چای­بخش
عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل، سیامک بهارلویی، سایت کانون سردفتران و دفتریاران، ۰۱/۰۵/۹۴
سایت روزنامه رسمی، نظریه ۳/۷ مورخه ۰۶/۰۱/۸۴ اداره حقوقی
سایت ویکی فقه، صفحه شرط ضمن عقد خارج لازم
مجموعه صوتی درس خیارات مکاسب، تقریر دکتر مصطفی محقق داماد، انتشارات مجد

۱- ابن زهره، جوامع­الفقهیه به نقل از جواهر الفقه، ص۴۸۳ – محقق حلی، شرایع، جزء دوم ص ۱۳- شهید اول، دروس­الشرعیه و دیگران جواهرالفقه

۲ – برای تاریخچه بیشتر ر.ک. محمد حسین شهبازی، رساله دکتری، صص ۱۴۸ تا ۱۵۵

۳- میرفتاح، عناوین، ص۲۷۵

۴- شیخ انصاری ، مکاسب، مبحث شروط به نقل از پایانی، آیه الله، ترجمه و شرح مکاسب، صص ۱۱۵ الی ۱۱۹ – شهیدی، دکتر مهدی، شروط ضمن عقد، صص۱۷ و ۱۸

۵- شهیدی، همان، صص ۱۸ و ۱۹

۶- شیخ انصاری، همان ، صص ۱۲۰ الی ۱۸۳

۷- شهیدی، همان، ص ۱۹

۸- شهیدی، همان، ص۲۳

۹- ماده ۷ قانون داوری تجاری بین­المللی مصوب ۱۳۷۶ – و ماده ۴۵۵ قانون مدنی

۱۰- شهیدی، همان، ص – ۴۱- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، شماره ۵۵۲

۱۱- همان

۱۲- لنگرودی، دکتر محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق

۱۳- رای شماره ۷۷۶، مورخ ۱۰/۱۲/۷۲ شعبه دوم دیوان عالی کشور – شروط ضمن­العقد در اسناد ازدواج

۱۴- ماده ۲۲۵ قانون مدنی

۱۵- همانند شماره ۱۰

۱۶- لنگرودی ، همان – ماده ۱۸۳ قانون مدنی

۱۷- شهیدی ، همان، ص شماره ۸

۱۸- ماده ۱۲۷۵ قانون مدنی – ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی

۱۹- ماده ۷۰ قانون ثبت

مجمع­المسائل، ج۳، ص۵۵، سیدمحمدرضاموسوی گلپایگانی) (نقل از وسیله­النجاه، ص۴۳۱ – عروه­الوثقی، ج۵،صص۱۵۷و۱۵۸، سیدمحمدکاظم طباطبایی – تحریرالوسیله، ج۱،ص۶۱۱، مساله ۱۱ در مضاربه – wikifeqh.ir/ 20- ماده ۶۷۹ قانون مدنی – عقد-خارج-لازم

۲۱- مواد ۱۸۵ و ۱۸۶ قانون مدنی

۲۲- ماده ۱۸۴ قانون مدنی

۲۳- المومنون عند شروطهم – شیخ انصاری، همان ص۱۱۹

۲۴- محقق داماد، دکتر سید مصطفی، تقریرات درس خیارات مکاسب، جلسه یازدهم

۲۵- ویکی فقه، همان

۲۶- عاملی، سید حسن، تبعیت شرط از عقد در لزوم و جواز

۲۷- خامنه­ای، آیه­الله­العظمی، اجوبه­الاستفتائات، مساله

۲۸- شیخ انصاری همان، ص ۱۳۱ به بعد

۲۹- ویکی فقه، همان

۳۰- مصلحی، دکترعلی­حسین، اثرحقوقی شرط عدم عزل وکیل ضمن عقدوکالت – چای­بخش،عباس، بررسی حقوقی شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد وکالت

۳۱- عاملی، سید حسن، همان – ویکی فقه، همان

۳۲- محقق داماد، دکتر سید مصطفی، همان، – کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی ، ذیل ماده ۱۸۶

قاسم زاده ، دکتر سید مرتضی، مقاله وکالت بدون عزل، وکالت بدون استعفاء، بخش ۴ ۳۳-

۳۴- شرطی است که به محض اشتراط واقع می­شود و نیاز به اراده دیگری ندارد – لنگرودی، دکتر محد جعفر، ترمینولوژی حقوق

۳۵- شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قرارداد، ص

۳۶- ماده ۱۰ قانون مدنی

۳۷- امام خمینی، تحریرالوسیله،

۳۸- کاظمی، دکتر محمود، تقریرات درس مدنی پیشرفته ۲، دانشگاه علامه طباطبایی، ترم ۹۳۲

۳۹- مصلحی، دکتر علی حسین، همان

۴۰- لنگرودی، دکتر محمد جعفر، تئوری موازنه، صص۲۵ و۲۶

۴۱- ماده ۶۵۶ قانون مدنی – شهیدثانی، الروضه­البهیه، مطلع کتاب­الوکاله.

۴۲ – لنگرودی، دکتر محمدجعفر، قوه قدسیه و رساله موضوع شناسی، باب وکالت – مدنی، دکتر سیدجلال­الدین، حقوق مدنی، ج ۵ باب وکالت صص ۱۶۳و ۱۶۴

۴۳- لنگرودی، همان

۴۴- مدنی، دکتر سیدجلال­الدین، همان

۴۵- صدر ماده ۶۷۹ قانون مدنی

۴۶- بهارلویی، سیامک، مقاله تلازم شرط عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل

۴۷- مدنی، دکتر جلال­الدین، همان، ص ۱۶۴

۴۸- ماده یک از قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ارتشا و کلاهبرداری و ماده ۱۱۷ قانون ثبت

۴۹- شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قرارداد، ص ۶۹ و ص ۷۳

۵۰- کاوزیان، دکتر ناصر، مقدمه علم حقوق، ص۲

۵۱- لنگرودی ، تئوری موازنه، ص۱۴

۵۲- ماده ۶۷۸ قانون مدنی و با الغای خصوصیت از عقد وکالت برای تمام عقود جائز – چای­بخش، مهدی، بررسی شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد وکالت، ص ۹- مصلحی، دکتر علی حسین، همان

۵۳- دراین باره نظر یاد شده که مشهور نیز هست، ملهم از نظر علامه در کتاب مختلف است. نظر مخالف هم وجود دارد که متعلق به شیخ انصاری است و در مقدمه بخش خیارات، لزوم و جواز را از جمله احکام میدانند و لذا از جمله اطلاق عقد ( برای دیدن بحث مفصل ر.ک. چای­بخش، عباس، همان ). لیکن نگارنده معتقد است که هر عقد و نهاد با مشخصات خود نعریف می­شود و تغییر در شرایط تعریفی آن، آن را به موجودی دیگر بدل میکند که هر چند ممکن است در ظاهر و اسم شبیه به قبلی باشد؛ ولی عناصرآن چیزی دیگراست و از تعریف دارای عناصر شناختی و ذاتی نهاد پایه خارج خواهد شد.

۵۴- قاسم­زاده دکتر سیدمرتضی، همان

۵۵- ماده قانون مدنی

۵۶- رای شماره ۳۶۷ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور

۵۷- ر.ک. به پانوشت شماره ۵۰

۵۸- ر.ک. به زیر نویس­های ۲۶ تا ۲۹

۵۹- ماده ۶۶۱ قانون مدنی

۶۰- سوئیس، ماده ۳۴ قانون تعهدات – مصر ماده ۷۱۵ قانون مدنی و برخی دیگر، به نقل از : چای­بخش، عباس، همان

۶۱- آلمان، ماده ۱۱۸ قانون مدنی – و فرانسه، مستفاد از قانون مدنی_ به نقل از همان

سید مهرزاد سرمد

وکیل پایه یک دادگستری